????庫伊的觀點

????在2009年11月,，蘋果公司最終完成了它的絕密武器iPad，并且決定在來年1月上市,?！拔矣浀冒裪Pad帶回家玩?！睅煲粱貞浾f,，“當(dāng)時我非常清楚，這會成為絕佳的電子書閱讀器?！庇谑撬駽EO史蒂夫·喬布斯（Steve Jobs）建議,，蘋果在iTunes系列之外再開一個電子書商店。庫伊講述道：“他說,，‘我不會因此而推遲發(fā)布iPad,。但是我會讓你試試，看看能做到什么程度,?！?/p>

????庫伊對這個行業(yè)幾乎一無所知，而且也從未與任何出版公司的CEO碰過面,。于是,，他的團(tuán)隊在12月15日和16日為他在紐約安排了六場會晤，分別拜會6大出版公司的CEO,。這6家出版公司分別是樺榭集團(tuán),、哈珀柯林斯（HarperCollins）、麥克米倫（Macmillan）,、企鵝（Penguin）,、西蒙與舒斯特（Simon & Schuster）和蘭登書屋（Random House）。庫伊每次只拜訪一家出版公司,。（企鵝與蘭登書屋在2013年7月合并,。）

????據(jù)庫伊回憶，在第一場會晤的前幾天,，他在報紙上看到一篇文章,，內(nèi)容大致是“圖書行業(yè)陷入動蕩，亞馬遜以低于成本的價格賣書,，出版公司表示,，如果不停止這種做法，它們將停止出售新書的電子版,。我就在想,，哦，這些會議看起來要比我想象中的更有趣”,。

????科特法官后來發(fā)現(xiàn)，當(dāng)庫伊與CEO們首次會晤時,，就立即讓他的公司參與進(jìn)了價格操控的密謀,。“蘋果是從某個階段開始參與密謀的,?！彼龑懙溃坝凶C據(jù)顯示,，它從紐約市的初次會晤就開始了,?！?/p>

????為了了解科特的觀點，我們必須把時鐘撥回到兩年前,，當(dāng)時庫伊還沒有想到要進(jìn)入電子書市場,。

????9.99美元的價格點

????在2007年，亞馬遜推出了首款Kindle電子書閱讀器,。此舉正中消費者下懷,，并且開創(chuàng)了一個新的產(chǎn)業(yè)。不僅如此,，亞馬遜還合法地獲得了壟斷地位,。

????出版公司用出售“印字紙”的批發(fā)模式向亞馬遜出售電子圖書。但是,，當(dāng)亞馬遜開始以9.99美元的價格出售幾乎所有《紐約時報》（New York Times）暢銷書排行榜上的作品—其精裝版的價格通常在26美元至35美元之間—的電子版時,，出版公司們被嚇得目瞪口呆。出版公司抗議道,，這種做法蠶食了精裝版圖書的銷售額,，并且嚴(yán)重?fù)p害了作者的知識產(chǎn)權(quán)。隨著時間的推移,，它們開始擔(dān)憂,，亞馬遜會利用其市場影響力來壓低批發(fā)價格，從而大幅削減支付給作者的預(yù)付款,。

????從亞馬遜的角度來看,，這個價格只是吸引了喜歡用新方式閱讀的人群，推銷了Kindles,，而且以虧本銷售的方式招徠顧客進(jìn)入書店,。

????盡管出版公司提高了批發(fā)價格，但是亞馬遜依舊很強(qiáng)硬,。到2009年,，亞馬遜在銷售重磅圖書時，為每本圖書消化的虧損額從2美元提高到5美元,，甚至達(dá)到了7美元,。

????出版公司的CEO們天真地以為他們可以在自己的俱樂部世界里肆無忌憚地密切往來。在2008年9月至2009年9月的4次聚會中,，他們中至少有5人在律師不在場的情況下共進(jìn)晚餐,。其中的三次晚餐選在了位于曼哈頓上西區(qū)（Manhattan's Upper West Side）的高檔法式餐廳Picholine的包間內(nèi)。盡管與會者給出的聚會理由無關(guān)緊要,，但是政府方面表示,，它們“讓作為被告的出版公司們有機(jī)會坐在一起，討論如何采取集體行動，追求更高的電子書零售價格”,。

????一些出版公司的CEO們肯定在那里或其他地點交流了敏感的商業(yè)信息,，其中包括有關(guān)啟動“窗口期”的計劃。窗口期是出版公司們對抗亞馬遜的為數(shù)不多的武器之一,。換言之,，窗口期就是暫緩電子書的發(fā)布，等精裝版圖書發(fā)布幾個月之后再發(fā)布電子版,，平裝版也是這樣暫緩發(fā)行的,。沒有一家出版公司愿意這樣做，因為它們會失去新書發(fā)布時營造出的熱烈氛圍所帶來的效益,，而且此舉會導(dǎo)致盜版問題,。但是在2009年年初，兩家出版公司警告亞馬遜,，它們有可能在某些重磅圖書上采取窗口期手段,。

????亞馬遜公司的CEO杰夫·貝佐斯（Jeff Bezos）的憧憬就是創(chuàng)建“百貨商店”—這個名頭是作家布拉德·斯通（Brad Stone）在有關(guān)該公司的一本發(fā)人深省的著作中給它起的—對于貝佐斯而言，窗口期簡直就是一個詛咒,。貝佐斯在給一位下屬的電子郵件中寫道,，窗口期“完全就是一份宣戰(zhàn)書”，對此亞馬遜絕不能“容忍”,，亞馬遜警告一家出版公司,，“窗口期的實質(zhì)是一場核戰(zhàn)爭，即便只是用于某一本圖書也是如此”,。

????于是,，出版公司陷入了兩難境地。如果一家出版公司啟動了窗口期,，就有可能遭到亞馬遜的報復(fù),。但是如果出版公司們試圖從數(shù)量上尋求保障，協(xié)調(diào)大家的窗口期行動,，它們就是串謀,，就會觸犯《謝爾曼法》。

????8月,，樺榭集團(tuán)時任CEO的大衛(wèi)·楊（David Young）發(fā)出了一封引發(fā)串通勾結(jié)的電子郵件,。“絕密,?！彼诮o樺榭集團(tuán)的法國母公司CEO的郵件中寫道，“（西蒙與舒斯特公司CEO）卡羅琳·里迪（Carolyn Reidy）告訴我,，他們推遲了史蒂芬·金（Stephen King）的新書發(fā)布……我認(rèn)為謹(jǐn)慎起見，在你回到辦公室之后，應(yīng)該從郵件中徹底刪除這些內(nèi)容,?！?/p>

????第二個月，西蒙與舒斯特公司對金的著作《穹頂之下》（Under the Dome）啟動了窗口期,，很快樺榭集團(tuán)宣布將對自己的一本重磅作品啟用窗口期,。

????三個月后，緊張局勢升級,。12月4日星期五,，樺榭集團(tuán)告訴亞馬遜，它將對2010年春季發(fā)布的多本新書的數(shù)字版啟動窗口期,。星期一,，西蒙與舒斯特公司隨后跟進(jìn)。這一周的晚些時候,，哈珀柯林斯公司表示,，它也會采取同樣的措施。報紙對每一步戲劇化的發(fā)展都予以了詳細(xì)報道,。

????競爭對手跟著其他人亦步亦趨并不算是串謀,。例如，如果某家航空公司提高某個航線的機(jī)票價格,，幾分鐘之內(nèi)其他航空公司都采取同樣的措施,，只要它們不是事先達(dá)成一致，這么做就沒有問題,。

????但是在這起案件中,，鑒于大家在Picholine餐廳共進(jìn)晚餐，再加上“徹底刪除”的電子郵件,，科特法官推斷,，出版公司早已經(jīng)“就窗口期戰(zhàn)略達(dá)成一致”。但是她的推斷不止于此,，她還發(fā)現(xiàn),，庫伊—此時他還沒有與任何一家出版公司會面—不知通過何種渠道，了解到他們正在共謀,?！霸缭谔O果公司于12月中旬與被告的首家出版公司會面前，”她寫道,，“它就知道（它們）已經(jīng)在采取集體行動,，向亞馬遜施壓，強(qiáng)迫其放棄定價戰(zhàn)略,?！彼玫氖聦嵵皇菆蠹垖Τ霭婀久看涡疾扇〈翱谄谛袆拥膱蟮?。（庫伊說，在政府于2012年4月提起訴訟前,，他從未聽說過Picholine餐廳晚餐事件,。）

????代理模式

????庫伊在作證時表示，與出版公司的初次會面主要是聆聽和學(xué)習(xí),。不過,，他的確表示，蘋果與每家出版公司簽署的交易的關(guān)鍵條款與簽署iTunes和App Store協(xié)議時的條款完全相同,?！斑@與蘋果公司和其他行業(yè)簽署的協(xié)議沒有任何不同?！睅煲猎诮邮芤淮尾稍L時說,。“如今,，在針對Apple Pay的協(xié)議中,，每家銀行都有完全相同的基本協(xié)議。這與電視,、電影或其他任何領(lǐng)域完全一致,。”（科特法官承認(rèn),，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合同談判通常是合法的,。）

????此后，庫伊回到庫珀蒂諾（Cupertino）認(rèn)真考慮有關(guān)選擇,。起初,，他準(zhǔn)備采用批發(fā)模式。但是三家出版公司極力游說他考慮代理模式,。否則它們不會放棄動用窗口期的權(quán)力,。

????與貝佐斯一樣，喬布斯當(dāng)時也極力反對窗口期的做法,。庫伊決定轉(zhuǎn)而采用代理模式,，而且蘋果公司已經(jīng)在App Store中使用過這個模式。他建議蘋果公司同樣收取30%的傭金,，由此帶來的利潤率還不到5%,。（科特承認(rèn)，代理模式是合法的,。）

????庫伊在作證時表示,，有了30%的毛利潤率，蘋果公司就不太在意定價方式了,，因為它怎么著都能掙錢,，譬如,，它在iTunes上以99美分的價格出售歌曲。但是庫伊與出版公司會面后發(fā)現(xiàn),，多家出版公司希望制定的價格水平讓他和喬布斯感到高的離譜,。于是,，庫伊決定根據(jù)精裝版圖書的標(biāo)價建議多個價格上限,。（科特法官承認(rèn)，層極定價和價格上限的做法合法,。）在假日結(jié)束后,，庫伊用電子郵件把條款內(nèi)容發(fā)給了每家出版公司，并且闡明了這些原則,。

????但是除此之外,，還有一個條款。該條款規(guī)定：“所有新書的轉(zhuǎn)售商必須采取代理模式,?！边@個條款是要解決一個現(xiàn)實問題，即如果蘋果采用代理模式（由出版公司制定價格）,，而亞馬遜采用批發(fā)模式（亞馬遜可以把價格定為9.99美元）,，那么蘋果的定價將失去競爭力。不過,，大部分的反壟斷律師都認(rèn)為,，這個條款違法，因為蘋果不能教唆它的供應(yīng)商如何對付蘋果的競爭對手,。

????于是,，庫伊立即放棄了這一條款。他在作證時說,，這樣做并不是出于任何反壟斷問題的考慮,，而是因為他意識到這樣做并不能充分保護(hù)蘋果公司。如果出版公司做出了這樣的承諾,，但隨后又無法說服亞馬遜采用代理模式,，那么蘋果又該怎么辦,？“我們會終止這項協(xié)議，”庫伊說，“但是現(xiàn)在我們還是被沒有競爭力的書店束縛住了手腳,，而且此舉也沒能奏效?！?/p>

????因此,，當(dāng)庫伊發(fā)出真正的合約草稿時，他用“最惠國”條款（即MFN）取而代之,。這樣,，蘋果公司就有權(quán)按照其他零售商銷售的任何新電子書的價格制定合適的價格,。（科特承認(rèn)，最惠國條款通常都是合法的,。）

????憑借最惠國條款,，出版公司只要愿意，就可以保留與亞馬遜之間的批發(fā)模式,。不過,，如果它們愿意這樣做，而且亞馬遜對新書的定價為9.99美元,，那么蘋果也可以按照9.99美元的價格銷售此書,。當(dāng)然，在這種情況下,，出版公司只能從蘋果公司得到的9.99美元中分得70%—大約為7美元—但是在亞馬遜的批發(fā)模式中,，出版公司可以獲得12美元或15美元。對于出版公司而言,，它陷入了雙雙失利的境地：它仍然被束縛在9.99美元的價格點上,，同時賺到的錢也更少。

????面對這樣的前景,，可以預(yù)見出版公司要么對亞馬遜經(jīng)銷的所有電子書啟動窗口期,，要么游說亞馬遜轉(zhuǎn)而采用代理模式。

????盡管最初那條不完善的條款被最惠國條款取而代之,，但科特法官還是不愿意放過蘋果公司,。相反，她發(fā)現(xiàn)這個條款“從未取消”,，而是在密謀中以潛規(guī)則的形式時隱時現(xiàn)地存在了下來,。

????政府也認(rèn)為—對此科特表示同意—在本案的獨特背景下，最惠國條款也是違法的,，因為它“強(qiáng)化了出版公司轉(zhuǎn)而采用代理模式的動機(jī)”,。