????庫(kù)伊的觀點(diǎn)

????在2009年11月,，蘋(píng)果公司最終完成了它的絕密武器iPad,，并且決定在來(lái)年1月上市?！拔矣浀冒裪Pad帶回家玩,。”庫(kù)伊回憶說(shuō),，“當(dāng)時(shí)我非常清楚,，這會(huì)成為絕佳的電子書(shū)閱讀器?！庇谑撬駽EO史蒂夫·喬布斯（Steve Jobs）建議,，蘋(píng)果在iTunes系列之外再開(kāi)一個(gè)電子書(shū)商店。庫(kù)伊講述道：“他說(shuō),，‘我不會(huì)因此而推遲發(fā)布iPad,。但是我會(huì)讓你試試，看看能做到什么程度,?！?/p>

????庫(kù)伊對(duì)這個(gè)行業(yè)幾乎一無(wú)所知，而且也從未與任何出版公司的CEO碰過(guò)面,。于是,，他的團(tuán)隊(duì)在12月15日和16日為他在紐約安排了六場(chǎng)會(huì)晤，分別拜會(huì)6大出版公司的CEO。這6家出版公司分別是樺榭集團(tuán),、哈珀柯林斯（HarperCollins）,、麥克米倫（Macmillan）、企鵝（Penguin）,、西蒙與舒斯特（Simon & Schuster）和蘭登書(shū)屋（Random House）,。庫(kù)伊每次只拜訪一家出版公司。（企鵝與蘭登書(shū)屋在2013年7月合并,。）

????據(jù)庫(kù)伊回憶,，在第一場(chǎng)會(huì)晤的前幾天，他在報(bào)紙上看到一篇文章,，內(nèi)容大致是“圖書(shū)行業(yè)陷入動(dòng)蕩,，亞馬遜以低于成本的價(jià)格賣(mài)書(shū)，出版公司表示,，如果不停止這種做法,，它們將停止出售新書(shū)的電子版。我就在想,，哦,，這些會(huì)議看起來(lái)要比我想象中的更有趣”。

????科特法官后來(lái)發(fā)現(xiàn),，當(dāng)庫(kù)伊與CEO們首次會(huì)晤時(shí),，就立即讓他的公司參與進(jìn)了價(jià)格操控的密謀?！疤O(píng)果是從某個(gè)階段開(kāi)始參與密謀的,。”她寫(xiě)道,，“有證據(jù)顯示,，它從紐約市的初次會(huì)晤就開(kāi)始了?！?/p>

????為了了解科特的觀點(diǎn),，我們必須把時(shí)鐘撥回到兩年前，當(dāng)時(shí)庫(kù)伊還沒(méi)有想到要進(jìn)入電子書(shū)市場(chǎng),。

????9.99美元的價(jià)格點(diǎn)

????在2007年,，亞馬遜推出了首款Kindle電子書(shū)閱讀器。此舉正中消費(fèi)者下懷,，并且開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新的產(chǎn)業(yè),。不僅如此，亞馬遜還合法地獲得了壟斷地位,。

????出版公司用出售“印字紙”的批發(fā)模式向亞馬遜出售電子圖書(shū),。但是,，當(dāng)亞馬遜開(kāi)始以9.99美元的價(jià)格出售幾乎所有《紐約時(shí)報(bào)》（New York Times）暢銷(xiāo)書(shū)排行榜上的作品—其精裝版的價(jià)格通常在26美元至35美元之間—的電子版時(shí)，出版公司們被嚇得目瞪口呆,。出版公司抗議道,，這種做法蠶食了精裝版圖書(shū)的銷(xiāo)售額，并且嚴(yán)重?fù)p害了作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán),。隨著時(shí)間的推移,，它們開(kāi)始擔(dān)憂(yōu)，亞馬遜會(huì)利用其市場(chǎng)影響力來(lái)壓低批發(fā)價(jià)格,，從而大幅削減支付給作者的預(yù)付款,。

????從亞馬遜的角度來(lái)看，這個(gè)價(jià)格只是吸引了喜歡用新方式閱讀的人群,，推銷(xiāo)了Kindles,，而且以虧本銷(xiāo)售的方式招徠顧客進(jìn)入書(shū)店。

????盡管出版公司提高了批發(fā)價(jià)格,，但是亞馬遜依舊很強(qiáng)硬,。到2009年，亞馬遜在銷(xiāo)售重磅圖書(shū)時(shí),，為每本圖書(shū)消化的虧損額從2美元提高到5美元,，甚至達(dá)到了7美元。

????出版公司的CEO們天真地以為他們可以在自己的俱樂(lè)部世界里肆無(wú)忌憚地密切往來(lái),。在2008年9月至2009年9月的4次聚會(huì)中，他們中至少有5人在律師不在場(chǎng)的情況下共進(jìn)晚餐,。其中的三次晚餐選在了位于曼哈頓上西區(qū)（Manhattan's Upper West Side）的高檔法式餐廳Picholine的包間內(nèi),。盡管與會(huì)者給出的聚會(huì)理由無(wú)關(guān)緊要，但是政府方面表示,，它們“讓作為被告的出版公司們有機(jī)會(huì)坐在一起,，討論如何采取集體行動(dòng)，追求更高的電子書(shū)零售價(jià)格”,。

????一些出版公司的CEO們肯定在那里或其他地點(diǎn)交流了敏感的商業(yè)信息,，其中包括有關(guān)啟動(dòng)“窗口期”的計(jì)劃。窗口期是出版公司們對(duì)抗亞馬遜的為數(shù)不多的武器之一,。換言之,，窗口期就是暫緩電子書(shū)的發(fā)布，等精裝版圖書(shū)發(fā)布幾個(gè)月之后再發(fā)布電子版,，平裝版也是這樣暫緩發(fā)行的,。沒(méi)有一家出版公司愿意這樣做，因?yàn)樗鼈儠?huì)失去新書(shū)發(fā)布時(shí)營(yíng)造出的熱烈氛圍所帶來(lái)的效益,，而且此舉會(huì)導(dǎo)致盜版問(wèn)題,。但是在2009年年初,，兩家出版公司警告亞馬遜，它們有可能在某些重磅圖書(shū)上采取窗口期手段,。

????亞馬遜公司的CEO杰夫·貝佐斯（Jeff Bezos）的憧憬就是創(chuàng)建“百貨商店”—這個(gè)名頭是作家布拉德·斯通（Brad Stone）在有關(guān)該公司的一本發(fā)人深省的著作中給它起的—對(duì)于貝佐斯而言,，窗口期簡(jiǎn)直就是一個(gè)詛咒。貝佐斯在給一位下屬的電子郵件中寫(xiě)道,，窗口期“完全就是一份宣戰(zhàn)書(shū)”,，對(duì)此亞馬遜絕不能“容忍”，亞馬遜警告一家出版公司,，“窗口期的實(shí)質(zhì)是一場(chǎng)核戰(zhàn)爭(zhēng),，即便只是用于某一本圖書(shū)也是如此”。

????于是,，出版公司陷入了兩難境地,。如果一家出版公司啟動(dòng)了窗口期，就有可能遭到亞馬遜的報(bào)復(fù),。但是如果出版公司們?cè)噲D從數(shù)量上尋求保障,，協(xié)調(diào)大家的窗口期行動(dòng)，它們就是串謀,，就會(huì)觸犯《謝爾曼法》,。

????8月，樺榭集團(tuán)時(shí)任CEO的大衛(wèi)·楊（David Young）發(fā)出了一封引發(fā)串通勾結(jié)的電子郵件,?！敖^密?！彼诮o樺榭集團(tuán)的法國(guó)母公司CEO的郵件中寫(xiě)道,，“（西蒙與舒斯特公司CEO）卡羅琳·里迪（Carolyn Reidy）告訴我，他們推遲了史蒂芬·金（Stephen King）的新書(shū)發(fā)布……我認(rèn)為謹(jǐn)慎起見(jiàn),，在你回到辦公室之后,，應(yīng)該從郵件中徹底刪除這些內(nèi)容?！?/p>

????第二個(gè)月,，西蒙與舒斯特公司對(duì)金的著作《穹頂之下》（Under the Dome）啟動(dòng)了窗口期，很快樺榭集團(tuán)宣布將對(duì)自己的一本重磅作品啟用窗口期,。

????三個(gè)月后,，緊張局勢(shì)升級(jí)。12月4日星期五,，樺榭集團(tuán)告訴亞馬遜,，它將對(duì)2010年春季發(fā)布的多本新書(shū)的數(shù)字版啟動(dòng)窗口期。星期一,，西蒙與舒斯特公司隨后跟進(jìn),。這一周的晚些時(shí)候,，哈珀柯林斯公司表示，它也會(huì)采取同樣的措施,。報(bào)紙對(duì)每一步戲劇化的發(fā)展都予以了詳細(xì)報(bào)道,。

????競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手跟著其他人亦步亦趨并不算是串謀。例如,，如果某家航空公司提高某個(gè)航線的機(jī)票價(jià)格,，幾分鐘之內(nèi)其他航空公司都采取同樣的措施，只要它們不是事先達(dá)成一致,，這么做就沒(méi)有問(wèn)題,。

????但是在這起案件中，鑒于大家在Picholine餐廳共進(jìn)晚餐,，再加上“徹底刪除”的電子郵件,，科特法官推斷，出版公司早已經(jīng)“就窗口期戰(zhàn)略達(dá)成一致”,。但是她的推斷不止于此,，她還發(fā)現(xiàn)，庫(kù)伊—此時(shí)他還沒(méi)有與任何一家出版公司會(huì)面—不知通過(guò)何種渠道,，了解到他們正在共謀,。“早在蘋(píng)果公司于12月中旬與被告的首家出版公司會(huì)面前,，”她寫(xiě)道,，“它就知道（它們）已經(jīng)在采取集體行動(dòng)，向亞馬遜施壓,，強(qiáng)迫其放棄定價(jià)戰(zhàn)略,。”她引用的事實(shí)只是報(bào)紙對(duì)出版公司每次宣布采取窗口期行動(dòng)的報(bào)道,。（庫(kù)伊說(shuō)，在政府于2012年4月提起訴訟前,，他從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)Picholine餐廳晚餐事件,。）

????代理模式

????庫(kù)伊在作證時(shí)表示，與出版公司的初次會(huì)面主要是聆聽(tīng)和學(xué)習(xí),。不過(guò),，他的確表示，蘋(píng)果與每家出版公司簽署的交易的關(guān)鍵條款與簽署iTunes和App Store協(xié)議時(shí)的條款完全相同,?！斑@與蘋(píng)果公司和其他行業(yè)簽署的協(xié)議沒(méi)有任何不同?！睅?kù)伊在接受一次采訪時(shí)說(shuō),?！叭缃瘢卺槍?duì)Apple Pay的協(xié)議中,，每家銀行都有完全相同的基本協(xié)議,。這與電視、電影或其他任何領(lǐng)域完全一致,?！保铺胤ü俪姓J(rèn)，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合同談判通常是合法的,。）

????此后,，庫(kù)伊回到庫(kù)珀蒂諾（Cupertino）認(rèn)真考慮有關(guān)選擇。起初,，他準(zhǔn)備采用批發(fā)模式,。但是三家出版公司極力游說(shuō)他考慮代理模式。否則它們不會(huì)放棄動(dòng)用窗口期的權(quán)力,。

????與貝佐斯一樣,，喬布斯當(dāng)時(shí)也極力反對(duì)窗口期的做法。庫(kù)伊決定轉(zhuǎn)而采用代理模式,，而且蘋(píng)果公司已經(jīng)在App Store中使用過(guò)這個(gè)模式,。他建議蘋(píng)果公司同樣收取30%的傭金，由此帶來(lái)的利潤(rùn)率還不到5%,。（科特承認(rèn),，代理模式是合法的。）

????庫(kù)伊在作證時(shí)表示,，有了30%的毛利潤(rùn)率,，蘋(píng)果公司就不太在意定價(jià)方式了，因?yàn)樗趺粗寄軖赍X(qián),，譬如,，它在iTunes上以99美分的價(jià)格出售歌曲。但是庫(kù)伊與出版公司會(huì)面后發(fā)現(xiàn),，多家出版公司希望制定的價(jià)格水平讓他和喬布斯感到高的離譜,。于是，庫(kù)伊決定根據(jù)精裝版圖書(shū)的標(biāo)價(jià)建議多個(gè)價(jià)格上限,。（科特法官承認(rèn),，層極定價(jià)和價(jià)格上限的做法合法。）在假日結(jié)束后,，庫(kù)伊用電子郵件把條款內(nèi)容發(fā)給了每家出版公司,，并且闡明了這些原則。

????但是除此之外,，還有一個(gè)條款,。該條款規(guī)定：“所有新書(shū)的轉(zhuǎn)售商必須采取代理模式,。”這個(gè)條款是要解決一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題,，即如果蘋(píng)果采用代理模式（由出版公司制定價(jià)格）,，而亞馬遜采用批發(fā)模式（亞馬遜可以把價(jià)格定為9.99美元），那么蘋(píng)果的定價(jià)將失去競(jìng)爭(zhēng)力,。不過(guò),，大部分的反壟斷律師都認(rèn)為，這個(gè)條款違法,，因?yàn)樘O(píng)果不能教唆它的供應(yīng)商如何對(duì)付蘋(píng)果的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,。

????于是，庫(kù)伊立即放棄了這一條款,。他在作證時(shí)說(shuō),，這樣做并不是出于任何反壟斷問(wèn)題的考慮，而是因?yàn)樗庾R(shí)到這樣做并不能充分保護(hù)蘋(píng)果公司,。如果出版公司做出了這樣的承諾,，但隨后又無(wú)法說(shuō)服亞馬遜采用代理模式，那么蘋(píng)果又該怎么辦,？“我們會(huì)終止這項(xiàng)協(xié)議,，”庫(kù)伊說(shuō)，“但是現(xiàn)在我們還是被沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)力的書(shū)店束縛住了手腳,，而且此舉也沒(méi)能奏效,。”

????因此,，當(dāng)庫(kù)伊發(fā)出真正的合約草稿時(shí),，他用“最惠國(guó)”條款（即MFN）取而代之。這樣,，蘋(píng)果公司就有權(quán)按照其他零售商銷(xiāo)售的任何新電子書(shū)的價(jià)格制定合適的價(jià)格,。（科特承認(rèn)，最惠國(guó)條款通常都是合法的,。）

????憑借最惠國(guó)條款,，出版公司只要愿意，就可以保留與亞馬遜之間的批發(fā)模式,。不過(guò)，如果它們?cè)敢膺@樣做,，而且亞馬遜對(duì)新書(shū)的定價(jià)為9.99美元,，那么蘋(píng)果也可以按照9.99美元的價(jià)格銷(xiāo)售此書(shū)。當(dāng)然,，在這種情況下,，出版公司只能從蘋(píng)果公司得到的9.99美元中分得70%—大約為7美元—但是在亞馬遜的批發(fā)模式中,，出版公司可以獲得12美元或15美元。對(duì)于出版公司而言,，它陷入了雙雙失利的境地：它仍然被束縛在9.99美元的價(jià)格點(diǎn)上,，同時(shí)賺到的錢(qián)也更少。

????面對(duì)這樣的前景,，可以預(yù)見(jiàn)出版公司要么對(duì)亞馬遜經(jīng)銷(xiāo)的所有電子書(shū)啟動(dòng)窗口期,，要么游說(shuō)亞馬遜轉(zhuǎn)而采用代理模式。

????盡管最初那條不完善的條款被最惠國(guó)條款取而代之,，但科特法官還是不愿意放過(guò)蘋(píng)果公司,。相反，她發(fā)現(xiàn)這個(gè)條款“從未取消”,，而是在密謀中以潛規(guī)則的形式時(shí)隱時(shí)現(xiàn)地存在了下來(lái),。

????政府也認(rèn)為—對(duì)此科特表示同意—在本案的獨(dú)特背景下，最惠國(guó)條款也是違法的,，因?yàn)樗皬?qiáng)化了出版公司轉(zhuǎn)而采用代理模式的動(dòng)機(jī)”,。