????庫伊的觀點(diǎn)

????在2009年11月，蘋果公司最終完成了它的絕密武器iPad,，并且決定在來年1月上市,。“我記得把iPad帶回家玩,?！睅煲粱貞浾f，“當(dāng)時(shí)我非常清楚,，這會成為絕佳的電子書閱讀器,。”于是他向CEO史蒂夫·喬布斯（Steve Jobs）建議,，蘋果在iTunes系列之外再開一個(gè)電子書商店。庫伊講述道：“他說,，‘我不會因此而推遲發(fā)布iPad,。但是我會讓你試試，看看能做到什么程度,?！?/p>

????庫伊對這個(gè)行業(yè)幾乎一無所知，而且也從未與任何出版公司的CEO碰過面,。于是,，他的團(tuán)隊(duì)在12月15日和16日為他在紐約安排了六場會晤，分別拜會6大出版公司的CEO,。這6家出版公司分別是樺榭集團(tuán),、哈珀柯林斯（HarperCollins）、麥克米倫（Macmillan）、企鵝（Penguin）,、西蒙與舒斯特（Simon & Schuster）和蘭登書屋（Random House）,。庫伊每次只拜訪一家出版公司。（企鵝與蘭登書屋在2013年7月合并,。）

????據(jù)庫伊回憶,，在第一場會晤的前幾天，他在報(bào)紙上看到一篇文章,，內(nèi)容大致是“圖書行業(yè)陷入動(dòng)蕩,，亞馬遜以低于成本的價(jià)格賣書，出版公司表示,，如果不停止這種做法,，它們將停止出售新書的電子版。我就在想,，哦,，這些會議看起來要比我想象中的更有趣”。

????科特法官后來發(fā)現(xiàn),，當(dāng)庫伊與CEO們首次會晤時(shí),，就立即讓他的公司參與進(jìn)了價(jià)格操控的密謀?！疤O果是從某個(gè)階段開始參與密謀的,。”她寫道,，“有證據(jù)顯示,，它從紐約市的初次會晤就開始了?！?/p>

????為了了解科特的觀點(diǎn),，我們必須把時(shí)鐘撥回到兩年前，當(dāng)時(shí)庫伊還沒有想到要進(jìn)入電子書市場,。

????9.99美元的價(jià)格點(diǎn)

????在2007年,，亞馬遜推出了首款Kindle電子書閱讀器。此舉正中消費(fèi)者下懷,，并且開創(chuàng)了一個(gè)新的產(chǎn)業(yè),。不僅如此，亞馬遜還合法地獲得了壟斷地位,。

????出版公司用出售“印字紙”的批發(fā)模式向亞馬遜出售電子圖書,。但是，當(dāng)亞馬遜開始以9.99美元的價(jià)格出售幾乎所有《紐約時(shí)報(bào)》（New York Times）暢銷書排行榜上的作品—其精裝版的價(jià)格通常在26美元至35美元之間—的電子版時(shí),，出版公司們被嚇得目瞪口呆,。出版公司抗議道,，這種做法蠶食了精裝版圖書的銷售額，并且嚴(yán)重?fù)p害了作者的知識產(chǎn)權(quán),。隨著時(shí)間的推移,，它們開始擔(dān)憂，亞馬遜會利用其市場影響力來壓低批發(fā)價(jià)格,，從而大幅削減支付給作者的預(yù)付款,。

????從亞馬遜的角度來看，這個(gè)價(jià)格只是吸引了喜歡用新方式閱讀的人群,，推銷了Kindles,，而且以虧本銷售的方式招徠顧客進(jìn)入書店。

????盡管出版公司提高了批發(fā)價(jià)格,，但是亞馬遜依舊很強(qiáng)硬,。到2009年，亞馬遜在銷售重磅圖書時(shí),，為每本圖書消化的虧損額從2美元提高到5美元,，甚至達(dá)到了7美元。

????出版公司的CEO們天真地以為他們可以在自己的俱樂部世界里肆無忌憚地密切往來,。在2008年9月至2009年9月的4次聚會中,，他們中至少有5人在律師不在場的情況下共進(jìn)晚餐。其中的三次晚餐選在了位于曼哈頓上西區(qū)（Manhattan's Upper West Side）的高檔法式餐廳Picholine的包間內(nèi),。盡管與會者給出的聚會理由無關(guān)緊要,，但是政府方面表示，它們“讓作為被告的出版公司們有機(jī)會坐在一起,，討論如何采取集體行動(dòng),，追求更高的電子書零售價(jià)格”。

????一些出版公司的CEO們肯定在那里或其他地點(diǎn)交流了敏感的商業(yè)信息,，其中包括有關(guān)啟動(dòng)“窗口期”的計(jì)劃,。窗口期是出版公司們對抗亞馬遜的為數(shù)不多的武器之一。換言之,，窗口期就是暫緩電子書的發(fā)布,，等精裝版圖書發(fā)布幾個(gè)月之后再發(fā)布電子版，平裝版也是這樣暫緩發(fā)行的,。沒有一家出版公司愿意這樣做，因?yàn)樗鼈儠バ聲l(fā)布時(shí)營造出的熱烈氛圍所帶來的效益,，而且此舉會導(dǎo)致盜版問題,。但是在2009年年初，兩家出版公司警告亞馬遜,，它們有可能在某些重磅圖書上采取窗口期手段,。

????亞馬遜公司的CEO杰夫·貝佐斯（Jeff Bezos）的憧憬就是創(chuàng)建“百貨商店”—這個(gè)名頭是作家布拉德·斯通（Brad Stone）在有關(guān)該公司的一本發(fā)人深省的著作中給它起的—對于貝佐斯而言,，窗口期簡直就是一個(gè)詛咒。貝佐斯在給一位下屬的電子郵件中寫道,，窗口期“完全就是一份宣戰(zhàn)書”,，對此亞馬遜絕不能“容忍”，亞馬遜警告一家出版公司,，“窗口期的實(shí)質(zhì)是一場核戰(zhàn)爭,，即便只是用于某一本圖書也是如此”。

????于是,，出版公司陷入了兩難境地,。如果一家出版公司啟動(dòng)了窗口期，就有可能遭到亞馬遜的報(bào)復(fù),。但是如果出版公司們試圖從數(shù)量上尋求保障,，協(xié)調(diào)大家的窗口期行動(dòng)，它們就是串謀,，就會觸犯《謝爾曼法》,。

????8月，樺榭集團(tuán)時(shí)任CEO的大衛(wèi)·楊（David Young）發(fā)出了一封引發(fā)串通勾結(jié)的電子郵件,?！敖^密?！彼诮o樺榭集團(tuán)的法國母公司CEO的郵件中寫道,，“（西蒙與舒斯特公司CEO）卡羅琳·里迪（Carolyn Reidy）告訴我，他們推遲了史蒂芬·金（Stephen King）的新書發(fā)布……我認(rèn)為謹(jǐn)慎起見,，在你回到辦公室之后,，應(yīng)該從郵件中徹底刪除這些內(nèi)容?！?/p>

????第二個(gè)月,，西蒙與舒斯特公司對金的著作《穹頂之下》（Under the Dome）啟動(dòng)了窗口期，很快樺榭集團(tuán)宣布將對自己的一本重磅作品啟用窗口期,。

????三個(gè)月后,，緊張局勢升級。12月4日星期五,，樺榭集團(tuán)告訴亞馬遜,，它將對2010年春季發(fā)布的多本新書的數(shù)字版啟動(dòng)窗口期。星期一,，西蒙與舒斯特公司隨后跟進(jìn),。這一周的晚些時(shí)候，哈珀柯林斯公司表示,，它也會采取同樣的措施,。報(bào)紙對每一步戲劇化的發(fā)展都予以了詳細(xì)報(bào)道,。

????競爭對手跟著其他人亦步亦趨并不算是串謀。例如,，如果某家航空公司提高某個(gè)航線的機(jī)票價(jià)格,，幾分鐘之內(nèi)其他航空公司都采取同樣的措施，只要它們不是事先達(dá)成一致,，這么做就沒有問題,。

????但是在這起案件中，鑒于大家在Picholine餐廳共進(jìn)晚餐,，再加上“徹底刪除”的電子郵件,，科特法官推斷，出版公司早已經(jīng)“就窗口期戰(zhàn)略達(dá)成一致”,。但是她的推斷不止于此,，她還發(fā)現(xiàn)，庫伊—此時(shí)他還沒有與任何一家出版公司會面—不知通過何種渠道,，了解到他們正在共謀,。“早在蘋果公司于12月中旬與被告的首家出版公司會面前,，”她寫道,，“它就知道（它們）已經(jīng)在采取集體行動(dòng)，向亞馬遜施壓,，強(qiáng)迫其放棄定價(jià)戰(zhàn)略,。”她引用的事實(shí)只是報(bào)紙對出版公司每次宣布采取窗口期行動(dòng)的報(bào)道,。（庫伊說,，在政府于2012年4月提起訴訟前，他從未聽說過Picholine餐廳晚餐事件,。）

????代理模式

????庫伊在作證時(shí)表示,，與出版公司的初次會面主要是聆聽和學(xué)習(xí)。不過,，他的確表示,，蘋果與每家出版公司簽署的交易的關(guān)鍵條款與簽署iTunes和App Store協(xié)議時(shí)的條款完全相同?！斑@與蘋果公司和其他行業(yè)簽署的協(xié)議沒有任何不同,。”庫伊在接受一次采訪時(shí)說,?！叭缃瘢卺槍pple Pay的協(xié)議中,，每家銀行都有完全相同的基本協(xié)議,。這與電視、電影或其他任何領(lǐng)域完全一致,?！保铺胤ü俪姓J(rèn)，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合同談判通常是合法的,。）

????此后,，庫伊回到庫珀蒂諾（Cupertino）認(rèn)真考慮有關(guān)選擇。起初,，他準(zhǔn)備采用批發(fā)模式,。但是三家出版公司極力游說他考慮代理模式。否則它們不會放棄動(dòng)用窗口期的權(quán)力,。

????與貝佐斯一樣,，喬布斯當(dāng)時(shí)也極力反對窗口期的做法。庫伊決定轉(zhuǎn)而采用代理模式,，而且蘋果公司已經(jīng)在App Store中使用過這個(gè)模式,。他建議蘋果公司同樣收取30%的傭金，由此帶來的利潤率還不到5%,。（科特承認(rèn),，代理模式是合法的。）

????庫伊在作證時(shí)表示,，有了30%的毛利潤率,，蘋果公司就不太在意定價(jià)方式了，因?yàn)樗趺粗寄軖赍X,，譬如,，它在iTunes上以99美分的價(jià)格出售歌曲。但是庫伊與出版公司會面后發(fā)現(xiàn),，多家出版公司希望制定的價(jià)格水平讓他和喬布斯感到高的離譜,。于是，庫伊決定根據(jù)精裝版圖書的標(biāo)價(jià)建議多個(gè)價(jià)格上限,。（科特法官承認(rèn),，層極定價(jià)和價(jià)格上限的做法合法。）在假日結(jié)束后,，庫伊用電子郵件把條款內(nèi)容發(fā)給了每家出版公司,，并且闡明了這些原則。

????但是除此之外,，還有一個(gè)條款,。該條款規(guī)定：“所有新書的轉(zhuǎn)售商必須采取代理模式?！边@個(gè)條款是要解決一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題,，即如果蘋果采用代理模式（由出版公司制定價(jià)格）,，而亞馬遜采用批發(fā)模式（亞馬遜可以把價(jià)格定為9.99美元），那么蘋果的定價(jià)將失去競爭力,。不過,，大部分的反壟斷律師都認(rèn)為，這個(gè)條款違法,，因?yàn)樘O果不能教唆它的供應(yīng)商如何對付蘋果的競爭對手,。

????于是，庫伊立即放棄了這一條款,。他在作證時(shí)說,，這樣做并不是出于任何反壟斷問題的考慮，而是因?yàn)樗庾R到這樣做并不能充分保護(hù)蘋果公司,。如果出版公司做出了這樣的承諾,，但隨后又無法說服亞馬遜采用代理模式，那么蘋果又該怎么辦,？“我們會終止這項(xiàng)協(xié)議,，”庫伊說，“但是現(xiàn)在我們還是被沒有競爭力的書店束縛住了手腳,，而且此舉也沒能奏效,。”

????因此,，當(dāng)庫伊發(fā)出真正的合約草稿時(shí),，他用“最惠國”條款（即MFN）取而代之。這樣,，蘋果公司就有權(quán)按照其他零售商銷售的任何新電子書的價(jià)格制定合適的價(jià)格,。（科特承認(rèn)，最惠國條款通常都是合法的,。）

????憑借最惠國條款,，出版公司只要愿意，就可以保留與亞馬遜之間的批發(fā)模式,。不過,，如果它們愿意這樣做，而且亞馬遜對新書的定價(jià)為9.99美元,，那么蘋果也可以按照9.99美元的價(jià)格銷售此書,。當(dāng)然，在這種情況下,，出版公司只能從蘋果公司得到的9.99美元中分得70%—大約為7美元—但是在亞馬遜的批發(fā)模式中,，出版公司可以獲得12美元或15美元。對于出版公司而言，它陷入了雙雙失利的境地：它仍然被束縛在9.99美元的價(jià)格點(diǎn)上,，同時(shí)賺到的錢也更少,。

????面對這樣的前景，可以預(yù)見出版公司要么對亞馬遜經(jīng)銷的所有電子書啟動(dòng)窗口期,，要么游說亞馬遜轉(zhuǎn)而采用代理模式,。

????盡管最初那條不完善的條款被最惠國條款取而代之，但科特法官還是不愿意放過蘋果公司,。相反，她發(fā)現(xiàn)這個(gè)條款“從未取消”,，而是在密謀中以潛規(guī)則的形式時(shí)隱時(shí)現(xiàn)地存在了下來,。

????政府也認(rèn)為—對此科特表示同意—在本案的獨(dú)特背景下，最惠國條款也是違法的,，因?yàn)樗皬?qiáng)化了出版公司轉(zhuǎn)而采用代理模式的動(dòng)機(jī)”,。