MJCC結(jié)構(gòu)對VIE結(jié)構(gòu)的改進(jìn)之處

????相對于VIE結(jié)構(gòu),，MJCC結(jié)構(gòu)著重在以下幾個方面進(jìn)行了改進(jìn)：

(1) 合并財務(wù)報表符合美國通用會計準(zhǔn)則或國際會計準(zhǔn)則

????如前文所述,，VIE結(jié)構(gòu)中的國內(nèi)牌照公司是通過協(xié)議而非股權(quán)被境外的上市公司控制的,，而境外上市公司是一家沒有資產(chǎn)或?qū)嶋H運(yùn)營業(yè)務(wù)、僅僅以融資或上市為目的而設(shè)立的“殼”公司,。如何能將國內(nèi)牌照公司的損益并入這個“殼”從而實(shí)現(xiàn)在境外并表上市是搭建VIE結(jié)構(gòu)致關(guān)重要的一環(huán)節(jié),。

????相對于VIE結(jié)構(gòu)，MJCC結(jié)構(gòu)還要求國內(nèi)牌照公司所產(chǎn)生的營收必須真實(shí)地向技術(shù)公司或上市公司回流,，而不能困在國內(nèi)牌照公司那兒原封不動,。最近新東方所采用的VIE結(jié)構(gòu)被美國證券交易委員會調(diào)查，其中原因之一就是新東方旗下的國內(nèi)公司沒有將營收按照協(xié)議的規(guī)定向上市公司控制的境內(nèi)外商獨(dú)資公司轉(zhuǎn)移,，從而極大地增大了境外投資者投資上市公司的風(fēng)險,。

(2) 符合中國中央及地方法律法規(guī)

????中國公司開展具有涉外因素的商業(yè)活動，在滿足符合中國法律規(guī)范的前提下,，往往還需要取得相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)的審批,、許可、備案,、滿足相應(yīng)的條件或取得相關(guān)的資質(zhì),，其中最為主要的機(jī)關(guān)包括國家外匯管理局和商務(wù)部（包括其地方上的分支機(jī)構(gòu)）。這些行政管理機(jī)關(guān)依中國法律的授權(quán)有權(quán)發(fā)布與其行政管轄范圍相關(guān)的行政規(guī)章,、條例和命令用以規(guī)范某些涉外商業(yè)活動,。一旦違反這些行政規(guī)章、條例和命令,，不僅會導(dǎo)致公司的商業(yè)計劃無法有效實(shí)現(xiàn),，更有可能引起行政監(jiān)管及法律上的不良后果。由于商業(yè)活動形式的多樣性,，這類行政規(guī)章,、條例和命令的更新以及相關(guān)機(jī)關(guān)在執(zhí)行這些這類行政規(guī)章、條例和命令所采用的內(nèi)部操作規(guī)程的更新速度是很快的,。相對于傳統(tǒng)VIE結(jié)構(gòu)對中國相關(guān)法規(guī)的規(guī)避,，MJCC結(jié)構(gòu)在最大程度上符合中國法律法規(guī)的要求。

(3) 遵守所有適用于美國，香港等國際法,，以獲準(zhǔn)上市公司在國際股票市場上市

????中國公司開展具有涉外因素的商業(yè)活動,，除需滿足中國法律、法規(guī)和各項(xiàng)行政規(guī)章的規(guī)定外,，還要滿足相關(guān)外國法律或國際法的要求,，特別是在參與一系列境外投融資活動，例如私募融資,、公開上市發(fā)行股票,、債券等，不僅需要滿足相關(guān)外國法律的要求,，還要接受有管轄權(quán)的外國政府機(jī)構(gòu)或交易機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,，比如，美國證券委員會,，香港聯(lián)合交易所等,。VIE結(jié)構(gòu)雖然在表面上滿足了境外法律的要求，但并沒有非常好地保護(hù)境外投資者,，因此常常會遭到境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查和責(zé)難,。MJCC結(jié)構(gòu)不僅滿足了境外法律的字面要求，而且還顧及了對境外投資者的保護(hù),，會極大地減少境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)的對公司架構(gòu)的審查,。

(4) 確保“上市公司”獲得并掌握對國內(nèi)牌照公司直接或通過MJCC結(jié)構(gòu)間接的實(shí)際控制

????在標(biāo)準(zhǔn)的VIE結(jié)構(gòu)中,，協(xié)議控制具有先天的不穩(wěn)定性,。采用協(xié)議控制的方式進(jìn)行公司結(jié)構(gòu)的設(shè)計實(shí)為適應(yīng)中國法律的變通之舉。相對于VIE結(jié)構(gòu),，MJCC結(jié)構(gòu)則最大限度將協(xié)議控制的不穩(wěn)定性所產(chǎn)生的風(fēng)險降到最低,，因?yàn)橥鈬顿Y者對于一個存在著潛在控制風(fēng)險的公司是望而卻步的。

(5) 優(yōu)化稅務(wù)結(jié)構(gòu)以便利跨境交易

????MJCC結(jié)構(gòu)從稅務(wù)負(fù)擔(dān)的角度對于結(jié)構(gòu)中各個公司或?qū)嶓w的選擇和安排進(jìn)行正確的考量,，盡量將結(jié)構(gòu)中公司及其股東（包括實(shí)際控制人）所需承擔(dān)的境內(nèi)外稅務(wù)負(fù)擔(dān)減少到最低,，以實(shí)現(xiàn)收益最大化。

(6) 上市公司股東和境內(nèi)牌照公司中國創(chuàng)辦者或其他委托代理股東的利益應(yīng)當(dāng)具有“共同利益”的特性

????如前文所述,，上市公司的股東是由中國投資者,，即創(chuàng)始人股東和外國投資者,，即投資股東（包括公司上市后合法持有上市公司股份的股東）所組成的,。而對于境內(nèi)的國內(nèi)牌照公司的股東往往僅為創(chuàng)始人股東所組成。從單純的法律角度來說,，VIE結(jié)構(gòu)因其協(xié)議控制的特性導(dǎo)致上市公司和境內(nèi)的國內(nèi)牌照公司依然是相互獨(dú)立的法律實(shí)體,，盡管協(xié)議控制為兩家公司在并表問題上提供了紐帶，但投資股東的利益并沒有直接的以股權(quán)利益的形式反映在國內(nèi)牌照公司中，換言之,，創(chuàng)始人股東和投資股東的共同利益僅充分體現(xiàn)在了上市公司層面,，而沒有充分體現(xiàn)在國內(nèi)牌照公司層面，然而,，股東在上市公司里各個層面的共同利益的特性又恰恰是世界主要證券交易市場批準(zhǔn)某一公司掛牌交易的重要評判標(biāo)準(zhǔn)之一,，因?yàn)橐坏┐嬖诠餐娴氖Ш猓瑒?chuàng)始人股東濫用其權(quán)益優(yōu)勢就會對投資股東的利益造成損害,。MJCC結(jié)構(gòu)通過增加托管人這一中間環(huán)節(jié)更好地制約了創(chuàng)始人股東的優(yōu)勢地位,，確保了上市公司不會出現(xiàn)VIE結(jié)構(gòu)下創(chuàng)始人股東濫用支配地位的情形。

????鑒于上述要素的事實(shí)與法律分析的復(fù)雜性,，在建立新結(jié)構(gòu)或評估現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的合理性時,，建議公司和投資者可參考專業(yè)咨詢意見，以上任何要素的缺少或缺陷將導(dǎo)致公司結(jié)構(gòu)的進(jìn)展艱難或失敗,。

????本文作者李大誠（Rocky T. Lee）為美國凱威萊德律師事務(wù)所（Cadwalader, Wickersham & Taft LLP）亞洲管理合伙人,，大中華區(qū)公司業(yè)務(wù)主管。王乾（Alex Wang）和李可心 (Christine Li)均為事務(wù)所駐北京代表處中國顧問,。美國凱威萊德律師事務(wù)所是一家國際律師事務(wù)所,，長年服務(wù)于公司融資、資產(chǎn)重組,、股權(quán)并購,、私募股權(quán)、證券化等領(lǐng)域,。