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自2016年11月4日，中共中央,，國務院印發(fā)《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》，提出對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟依法,、全面,、平等保護等意見之后,，最高人民法院和最高人民檢察院相繼頒布系列文件落實以上精神,。2017年12月28日,，最高人民法院公布人民法院依法再審三起重大涉產(chǎn)權案件。5月31日最高人民法院對張文中申訴案撤銷原審判決,，改判無罪,。6月13日顧雛軍再審案在最高人民法院第一巡回法庭開庭審理,。

這一系列事件彰顯了中央和最高司法機關糾正涉產(chǎn)權冤錯案,，保護企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全的決心，新華社高度評價張文中案是“具有標桿意義的法治事件”,。不論是被改判無罪后克制落淚的張文中,，還是2012年9月14日剛出獄,、頭戴一頂“草民完全無罪”的高帽,、在記者招待會上驚愕亮相的顧雛軍，同樣都讓人感覺悲壯,。我們看到的僅是他們跌宕起伏的命運,，但是他們內(nèi)心經(jīng)歷了怎樣的煎熬和困苦我們不得而知,。張文中和顧雛軍是不幸的,，也是幸運的,，他們都有輝煌的創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷和不屈的伸冤過程,，終于在走出監(jiān)獄數(shù)年之后,，親手推動并親眼見證了自己的案件從黑暗走向光明,。

但是，“標桿”既是示范,，也是個例，在張文中和顧雛軍的背后還有一些大名鼎鼎或籍籍無名的企業(yè)家,，他們或仍在市場拼搏,，或已在監(jiān)獄掙扎,，或在漫長的申冤路上，他們的就像拓荒的勇士,，用熱血和生命一次次探索權利的邊界和人類的可能。但是,，如果在市場自有的調(diào)節(jié)邊界之內(nèi),，刑罰之手伸得太長，導致這些拓荒者們?nèi)松砗拓敭a(chǎn)安全得不到保護，那么我們經(jīng)濟發(fā)展的未來將去向哪里,？

從上世紀八十年代最先倡導個體戶的發(fā)展，允許私人辦工廠,，到2010年以后中國民營企業(yè)提供了所有的新增就業(yè)和絕大部分新增GDP,，某種程度上可以說，中國改革開放的四十年,，就是中國企業(yè)家從1949年被逐出后重返市場到長袖善舞的一個時代,。

同時,，非公有制經(jīng)濟在憲法中從默默無名，到1982年憲法修正案中承認其是“社會主義公有制經(jīng)濟的補充”,，再到2004年憲法修正案明確國家保護,、鼓勵,、支持和引導非公有制經(jīng)濟的合法權利、利益和發(fā)展,，非公有制經(jīng)濟在法律中的地位和保護不斷加強,。

但是,，與寫在憲法和文件中的文字形成鮮明對比的是,，企業(yè)家在現(xiàn)實社會中一再遭遇法律風險,，尤其是刑事法律風險,，不僅讓他們深陷囹圄,，企業(yè)也遭受重創(chuàng)或滅頂之災,。周其仁教授曾說,，鄧小平改革開放做的最偉大的事情之一，就是把企業(yè)家請回了中國,，但是在改革開放若干年后,，這些重返市場的企業(yè)家為什么有的選擇離開他們生長、創(chuàng)業(yè)的故土,，遠走他鄉(xiāng),？長江商學院滕斌圣教授認為：“企業(yè)家焦慮在全世界都不鮮見,，但造成中國部分企業(yè)家焦慮的主要原因卻來源于法制等社會機制還不夠健全,。”

中國企業(yè)家的困境是一個涉及各個層面制度的復雜問題,，但是從法律層面而言,，確實有很多值得我們反思的地方。一個值得探討的問題是,，對企業(yè)家施與刑罰的目的是什么,？德國刑法學家Gallas即言：“刑法的制裁作用，并非一種實現(xiàn)正義的絕對目標,，而只是一種以正義的方式達成維護社會秩序目的時,，不得不采用的必要手段而已?！边@就是說,，不論是立法還是司法，對企業(yè)家實施刑罰都必須是在維護社會秩序這一根本目的之下,，不得不施加的最后手段,，這就是刑法的歉抑性。

刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪存廢之爭,，就是一個典型的刑法應何種程度介入市場的問題,。不可否認，民營企業(yè)借貸不還確實會引發(fā)一些社會矛盾,，但是市場自有它的解決機制,，如果國家動輒介入公民的自由意志和平等契約，就不可能有真正的市場經(jīng)濟,。同時,，在銀行貸款門檻過高，對民營企業(yè)不乏歧視的情況下,，民間借貸有其必要性和合理性,。尤其在國家打破金融壟斷，開放合理集資的趨勢之下,，非法吸收公眾存款罪的立法明顯具有滯后性,。民營企業(yè)民間借貸的根本原因在于我國金融體系與經(jīng)濟發(fā)展的不匹配，民間資本對民營企業(yè)的支持既是互利的，也是有利整個社會經(jīng)濟發(fā)展的。刑法如果調(diào)控范圍過大,，不僅于事無補,，還會壓制民營企業(yè)的發(fā)展,，將民間資本導向市場之外的地方，引發(fā)其他問題,。

另一方面,，“徒法不足以自行”,，刑法的謙抑性不僅體現(xiàn)為立法的克制,，還有司法的遏抑,。前幾年廣受關注的快播案,，深圳快播科技公司利用其P2P技術和盈利模式，在短短的時間內(nèi)迅速占領了中國網(wǎng)絡視頻點播市場80%的份額,。2013年年底，國家版權局認定快播構成盜版事實,，開出25萬元罰單，責令其停止侵權行為,。2016年9月，北京市海淀區(qū)人民法院認定深圳快播公司和法定代表人王欣構成傳播淫穢物品牟利罪,，王欣判處有期徒刑3年6個月，罰金100萬元,。

這個案件值得我們思考的有幾個層面的問題：第一,，我們?nèi)绾谓缍ㄆ髽I(yè)家,？著名美籍奧地利政治經(jīng)濟學家熊彼特認為,，企業(yè)家的職能就是創(chuàng)新,。正是在此基礎上,，張維迎教授說企業(yè)家是經(jīng)濟增長的“國王”,，可以說沒有創(chuàng)新就沒有經(jīng)濟增長,。但凡是創(chuàng)新，就會突破原有的邊界,，對原有的秩序形成沖擊,，這可理解為創(chuàng)新的成本，當然這種成本不能大到?jīng)_擊社會生活的基本秩序,。對傳播淫穢物品行為的規(guī)制說到底是法律介入公民的道德生活,，即使國家懲治直接傳播淫穢物品的行為有其必要性，也不代表刑法應當管控任何可能導致淫穢物品傳播的行為,。司法的智慧就在介入程度的把控，在鼓勵技術創(chuàng)新和規(guī)范道德生活之間,，司法應該有更高層次的權衡和考量,。創(chuàng)新,，不僅是企業(yè)家的職責,，更是全社會的義務,，人類所有的創(chuàng)新都成長于一個包容、開放的環(huán)境,。所以，司法應該有所為有所不為,。

第二,，如果刑罰是必要的,，我們應該如何對待企業(yè)家,？在司法實踐中,，不論是企業(yè)家個人涉嫌犯罪,，還是企業(yè)涉嫌單位犯罪,，偵查機關幾乎都不考慮有無必要性,，首先對企業(yè)的財產(chǎn)和企業(yè)家的人身采取強制措施,，超范圍查封凍結的現(xiàn)象也十分普遍,。這樣做的直接后果就是企業(yè)的資金鏈斷裂，信譽喪失,，陷入經(jīng)營的困境,。有的案件更是一拖數(shù)年,，很少有企業(yè)能逃脫倒閉的命運,。一次涉嫌犯罪就可能讓企業(yè)家一生苦心經(jīng)營付之東流,，野蠻執(zhí)法的背后是對私有財產(chǎn)權的極端漠視,?！柏敭a(chǎn)權劃定了受保護的個人自由與政府權力的合法范圍之界限”,，只有在私人財產(chǎn)得到充分保護的地方,，才會有安全和自由,，并在此基礎上建立秩序和創(chuàng)造財富，市場經(jīng)濟和法治文明才會生根發(fā)芽,。

對于企業(yè)家的人身安全而言,，司法實踐中對于羈押必要性的考量也是欠缺的。單位犯罪中法律規(guī)定的責任主體—“直接負責的主管人員和其他責任人員”并不一定是單位的法定代表人或者實際控制人,，雖然也常常有重合,。但是單位一旦涉案，辦案機關一般最先抓捕的往往是作為企業(yè)核心的企業(yè)家,，就像是兩軍交戰(zhàn)“擒賊先擒王”,。但是我們混淆了的是，單位即使涉嫌犯罪,，也不是我們的敵人,，不能將其置于死地。我們執(zhí)法的最終目的是讓其規(guī)范經(jīng)營,，而不是消滅這個企業(yè),。亞里斯多德說：“世間重大的罪惡往往不是起因于饑寒而是產(chǎn)生于放肆?！睓嗔Φ姆潘林卤囟ㄊ菣嗬慧`踏,。

在刑法理論中，有刑事犯與行政犯之分,，前者以違反基本社會倫理道德為特征,，比如殺人，盜竊等,；后者則是以違背特定行政義務為特征,，比如逃稅，走私等,。企業(yè)家犯罪多屬于后者，觸犯的是國家基于行政管理所制定的特定規(guī)范,，并不涉及社會的基本生活秩序和安全,，所以對企業(yè)家采取羈押措施往往是沒有必要性的，但一個企業(yè)失去了它的核心就可能走向衰亡,。在法治國家,，我們很難看到如此頻繁地對企業(yè)家施加羈押措施和自由刑。這是值得我們深刻反思的地方,，“留得青山在,，不怕沒柴燒”,，這些“柴”不僅是企業(yè)的財富，也會為社會創(chuàng)造財富,。刑罰的最終目的是通過處罰犯罪行為,，為企業(yè)創(chuàng)造一個公平、有序的經(jīng)營環(huán)境,，如果企業(yè)都不存在了,，這個環(huán)境又有何意義呢？

回到快播案,，北京海淀區(qū)法院判處王欣有期徒刑3年6個月,，罰金100萬元。在刑法中三年是一個緩刑劃分線,，這樣一個判決讓我們質(zhì)疑的是,，即使人民法院認為需要對王欣施以刑罰，有沒有一個充分的理由必須超出三年處以實刑,？多出半年或者實刑對刑罰目的的實現(xiàn)有特別的意義嗎,？但是，對于一個企業(yè)而言,，企業(yè)家是其靈魂,，如果企業(yè)家缺位，這個企業(yè)也就停滯或者死亡了,，快播在視頻點播市場的命運就印證了這點,。無論如何強調(diào)刑罰的必要性，它都是為了保護更高價值的一種必要的惡,，沒有天然的合理性,，所以孟德斯鳩說：“一切不是由于必要而施用的刑罰都是暴虐的?！逼髽I(yè)家犯罪大多是謀利性犯罪,，我們可以對其更多地適用財產(chǎn)刑，加大財產(chǎn)刑的處罰力度,，以預防其再犯,，但大可不必為了剪羊毛把羊給宰了。

第三,，如果自由刑是必要的,，我們應該如何對待企業(yè)家？在兩年之前我曾有機會考察巴黎的監(jiān)獄,，其中有一幕給我留下了深刻的印象,。在監(jiān)獄服刑的企業(yè)家，不僅可以與家人團聚,，也可以與公司員工溝通或者與商業(yè)對手談判,。監(jiān)獄長特意談到監(jiān)獄不是“懲罰”而是“幫助”人的地方,，應該尊重每一個人。在學校的教育中,，我們不可能因為學生犯錯而剝奪他聽課的權利,。企業(yè)家也是如此，即使構成犯罪,，刑罰中也只有剝奪政治權利這一處罰,，而不能徹底剝奪他的經(jīng)營權利?！皩捜菔俏拿鞯奈ㄒ豢己恕?，“文明產(chǎn)生財富”，如果在整個刑事訴訟乃至刑罰期間,，我們能將犯罪和企業(yè)經(jīng)營隔離,，為企業(yè)創(chuàng)造一個可持續(xù)發(fā)展的寬容環(huán)境，受益的不僅是企業(yè),，而是整個社會,。

社會轉型時期，經(jīng)濟管理的漏洞和經(jīng)濟生活的失范滋生了大量的經(jīng)濟犯罪,。自1997年《刑法》頒布之后二十年,，我們又頒布了十部刑法修正案，用刑罰不斷規(guī)范和調(diào)整各種經(jīng)濟秩序和社會關系,。但是任何犯罪的治理都包括事前的預防和事后的懲罰,，過分地強調(diào)一端就會跛足而行，引發(fā)其他的負面效應,。這幾年轟轟烈烈的反腐運動,，牽涉出一批企業(yè)家，就像拔出蘿卜帶出泥,，也不可避免地波及到企業(yè),，與反腐成效并行的還有經(jīng)濟的下行。其實這兩者并不一定是相悖的關系,，就像“健康觀念使我們首先想到的并不是醫(yī)院和疾病,，手術和麻醉，而不論這些東西對于維護社會福利是多么重要,。最好的醫(yī)療方法是預防疾病的發(fā)生,。”如果我們能夠更積極地預防腐敗,，就能減少由此可能產(chǎn)生的負面效應。

在市場機制不健全,，政府取代市場進行資源配置的情況下,，就會存在尋租空間,。如果滋生腐敗的土壤不改良，對腐敗的事后懲罰并不能消除腐敗本身,，我們的重點應該放在對腐敗的事前預防,，當然這是一個十分復雜的系統(tǒng)工程。從行賄這一行為源頭而言,，規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為是一項有效的措施,。從全球范圍來看，對腐敗的治理也從國家責任發(fā)展到私人替代方案,，自我監(jiān)管,、企業(yè)社會責任成為新的制度設計理念。與國家規(guī)范相比,，企業(yè)的自治更加具體和有實效,，效率的額外提高是可能的。在英美等國家,，企業(yè)普遍通過合規(guī)預防腐敗,，法律也將有效的合規(guī)方案和措施作為量刑的法定從輕情節(jié)。而且合規(guī)面向的不僅是企業(yè)的腐敗犯罪,，還包括企業(yè)經(jīng)營可能涉及到的法律法規(guī)以及行業(yè)準則等所有風險,，可以說合規(guī)是企業(yè)管理的趨勢。

自2014年國家實行“一帶一路”的頂層戰(zhàn)略以來,，中國企業(yè)“走出去”在海外的投資經(jīng)營,，基于投資國的法律要求對合規(guī)管理提出了迫切的需求，國資委頒布了相關文件,，并將五家國企作為合規(guī)的試點單位,，國家標準委也制定了合規(guī)管理體系標準，可以說政府已經(jīng)在國企中大力推行合規(guī),。但是,，我們看到這幾年媒體廣泛披露的跨國公司賄賂案中，這些跨國公司的母公司大多在發(fā)達國家守法經(jīng)營,，子公司在發(fā)展中國家開展業(yè)務時,，卻會根據(jù)所在國的環(huán)境進行“調(diào)整”，產(chǎn)生了一些持續(xù)時間長,、數(shù)額巨大的賄賂,，所以我們不能忽視環(huán)境的影響。這個環(huán)境實際上是身在其中的每一個企業(yè)塑造的,。

尤其在市場機制不健全的情況下,，在市場競爭中處于劣勢的民營企業(yè)，基于逐利的本性,，很難主動合規(guī),，除非法律對此作出獎勵性規(guī)定,。如果占市場多數(shù)的民營企業(yè)不合規(guī)經(jīng)營，就難以營造一個平等,、公平的市場,，反而出現(xiàn)經(jīng)濟學所說的“劣幣驅逐良幣”現(xiàn)象，跨國公司和國企也難以獨善其身,。

合規(guī)不僅是一種制度,，更是一種文化，外在的刑罰威懾,，遠不及內(nèi)生于企業(yè)文化的自治,。合規(guī)體系中的培訓、風險監(jiān)控,、舉報,、風險自查等制度，都可以調(diào)動企業(yè)自身的積極因素,，防范于未然,。所以，比政府文件更具號召力的是,，《刑法》呼應合規(guī)的需求,，對相關法律條文進行修改，使得合規(guī)成為單位犯罪從輕或免除處罰的法定事由,，讓每一個合規(guī)經(jīng)營的企業(yè)都受到刑法的獎勵,，建立企業(yè)的社會責任感，并在全社會形成一種合規(guī)文化,，這才是對企業(yè)家最大的保護,。

張文中入獄之后，物美作為本土最具潛力的零售公司之一,，錯失了互聯(lián)網(wǎng)蓬勃興起的十年,，逐漸淡出了人們的視野；顧雛軍入獄之后,，一代“家電梟雄”隕落,，國有企業(yè)的一輪改革也隨之落下帷幕。我們看得到的是一個曾創(chuàng)造奇跡的企業(yè)的衰落,，看不到也無法設想的卻是這些企業(yè)家和企業(yè)可能帶給我們的無限可能,。誰知道物美如果沒有這次劫難，會不會成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的“家樂?！?？顧雛軍的格林柯爾系模式會不會將國企的改革推進到另一個層面？或者他們還可能帶給我們無法設想的可能，這才是我們最大的損失,。

其實,，我們并不缺少保護企業(yè)家的法律，我們?nèi)鄙俚氖巧罡谟^念中的對企業(yè)家 → 人 → 權利的尊重,。張文中案和顧雛軍案雖然是個案，但兩案呈現(xiàn)的問題具有一定的普遍性,，兩案的再審也具有超出個案的意義,。不是所有的企業(yè)家錯案都能昭雪，這些案件給我們的思考和警示才是最重要的,，我們?yōu)槠髽I(yè)家的生存和發(fā)展創(chuàng)造了什么樣的環(huán)境,，某種程度上就創(chuàng)造了我們未來的生活環(huán)境，只有平等,、包容和尊重才可能讓企業(yè)家?guī)е覀円黄鹛剿魑磥硎澜绲臒o限可能,。（財富中文網(wǎng)）

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作者：鄒佳銘

鄒佳銘律師專業(yè)領域是刑事辯護，擅長復雜,、疑難案件,，曾在多起案件辯護中取得撤案、不起訴,、免于刑事處罰,、改判輕罪的效果。多次接受《人民網(wǎng)》,、《財新》,、《新京報》、《法制晚報》,、《鳳凰周刊》等媒體采訪,。被聘為G20反腐敗追逃追贓研究中心兼職研究員。