保護(hù)產(chǎn)權(quán),，就是規(guī)范權(quán)力
鄒佳銘
2019-01-07
2018年是中國改革開放四十年,，中國經(jīng)濟(jì)取得的巨大成就，舉世矚目,，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主羅納德·科斯說：“1978年中國的改革開放是二戰(zhàn)以后人類歷史上最為成功的經(jīng)濟(jì)改革運(yùn)動(dòng),。”周其仁教授認(rèn)為改革開放取得的巨大成就，鄧小平做對(duì)的一件事就是：“把企業(yè)家請(qǐng)回了中國,?！?/p>
中國民營企業(yè)從1978年以前沒有一家，到現(xiàn)在蓬勃發(fā)展到2000多萬家,，其對(duì)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展功不可沒,。2018年，中國迎來監(jiān)管風(fēng)暴,，企業(yè)債務(wù)違約大規(guī)模出現(xiàn),。同樣在2018年,，中央高層明確強(qiáng)調(diào),，非公有制經(jīng)濟(jì)在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的地位和作用沒有變，鼓勵(lì),、支持,、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展和致力于為非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境和提供更多機(jī)會(huì)的方針政策沒有變。
最高檢,、最高法等部門頒布系列文件,，落實(shí)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)精神。但是,，知不易,，行更難。民營經(jīng)濟(jì)不僅是一種經(jīng)濟(jì)形式,，更與平等,、自由、市場經(jīng)濟(jì),、法治等基本價(jià)值唇齒相依,。民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國需要一場深刻的觀念變革,。
“中國奇跡”背后的民營經(jīng)濟(jì)
習(xí)近平主席在2018年民營企業(yè)座談會(huì)上指出,，“概括起來說，民營經(jīng)濟(jì)具有‘五六七八九’的特征,，即貢獻(xiàn)了50%以上的稅收,，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果,，80%以上的城鎮(zhèn)勞動(dòng)就業(yè),，90%以上的企業(yè)數(shù)量?！?/strong>這組宏觀的數(shù)字十分有力地證明了中國民營經(jīng)濟(jì)的重要性,。
長江商學(xué)院著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家許成鋼教授在其名為“中國經(jīng)濟(jì)改革的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)”的演講中，以Maddison提供的1850到2016年各代表國人均GDP指數(shù)比對(duì)表,，選取蘇俄,、日本和中國為比較,，進(jìn)一步分析了“中國奇跡”的制度成因。
他指出：蘇俄經(jīng)濟(jì)之所以難以取得突破性增長,，是因?yàn)椴蝗菰S民營經(jīng)濟(jì)存在,，制度的障礙為經(jīng)濟(jì)的增長設(shè)定了最終的限制。日本經(jīng)濟(jì)之所以在二戰(zhàn)后崛起,，是因?yàn)樗鎸W(xué)習(xí)西方法律制度,，大力發(fā)展私有經(jīng)濟(jì)。
在《“中國奇跡”與制度基因》一文中,，他進(jìn)一步指出,，“由于意識(shí)形態(tài)和政治的限制，所有這些（中東歐）國家的改革都禁止私有企業(yè)的建立和發(fā)展,。不幸的是,，在經(jīng)歷20多年的改革之后，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展,、技術(shù)創(chuàng)新和滿足消費(fèi)者需求等方面,，所有堅(jiān)持全面國有制的中東歐國家都承認(rèn)他們的市場社會(huì)主義改革全面失敗。而失敗的最主要原因是不允許私有企業(yè)發(fā)展,?！?/p>
“再進(jìn)一步對(duì)比現(xiàn)代發(fā)達(dá)國家，以經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）國家為例,，它們都有共同特點(diǎn),，以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以法治保護(hù)私有產(chǎn)權(quán),，制度穩(wěn)定,。”所以,，從制度層面而言,，中國改革開放做對(duì)的一件事，就是讓民營經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展起來,。
但是,，我們也應(yīng)該看到，中國民營經(jīng)濟(jì)并沒有經(jīng)過充分的孕育和呵護(hù),，它是在沒有法律確認(rèn)的情況下先“存在”后“合法”,，直到1982年憲法修正案才第一次明確私營經(jīng)濟(jì)的法律地位。先天不足,，導(dǎo)致其備受歧視,，從未取得與國有經(jīng)濟(jì)平等的競爭地位。發(fā)展中更是處處受掣肘，前一段時(shí)間在網(wǎng)絡(luò)上瘋傳的“民營經(jīng)濟(jì)離場論”,，正是這種處境的反映,。
現(xiàn)在民營經(jīng)濟(jì)已切入到社會(huì)生活的方方面面，對(duì)我們的社會(huì)治理能力,、法律制度,、觀念等提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，它就像由無數(shù)小溪匯成的河流,，如果沒有適度的引導(dǎo),，要不河水泛濫成災(zāi)，要不山澗難以匯集成河,，就不會(huì)有奔涌向前的生命力,，還可能枯竭于山林。
在民營經(jīng)濟(jì)規(guī)模日漸增大,，社會(huì)治理能力不足的情況下,，競爭引發(fā)的紛爭,，創(chuàng)新打破的平衡,，財(cái)富招來的覬覦，都可能讓權(quán)力在舊的觀念下蠢蠢欲動(dòng),。
“千億礦權(quán)案”卷宗丟失并非偶然
這幾天在網(wǎng)上備受關(guān)注的崔永元爆料最高人民法院“千億礦權(quán)案”卷宗丟失事件,，將一起綿亙12年的榆林凱奇萊能源投資有限公司（簡稱“凱奇萊公司”）與西安地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)院（簡稱“西勘院”），關(guān)于榆林市一處上千億煤礦波羅井田的合作勘查合同糾紛,，重新帶入人們視野,。
雙方于2003年簽訂《合作勘查合同》，兩年后西勘院毀約,，并將該煤礦作為榆林市與其他合作方項(xiàng)目的配套煤礦,。凱奇萊公司在多次向政府尋求幫助未果的情況下，2006年5月向陜西省高院提起訴訟,，該院同年判決合同有效,，雙方繼續(xù)履行。西勘院不服,，向最高院提起上訴,。上訴期間，最高院民二庭邀請(qǐng)陜西省政府,、省發(fā)改委,、省土地資源廳相關(guān)人員座談，陜西省政府向最高院發(fā)出《關(guān)于西勘院與凱奇萊公司探勘權(quán)糾紛情況的報(bào)告》,，明確提出合同無效,，并說“執(zhí)行一審判決將造成國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失”。
2009年11月，最高院將此案發(fā)回重審,，在證據(jù)沒有變化的情況下,，陜西省高院做出與原一審?fù)耆喾吹慕Y(jié)論—合同無效，西勘院無需承擔(dān)違約責(zé)任,。凱奇萊公司不服,，提起上訴。耐人尋味的是,，發(fā)回重審期間,，陜西省地礦局上報(bào)省政府稱凱奇萊公司出資虛假，懇請(qǐng)責(zé)成公安機(jī)關(guān)查處,。2011年在陜西省公安廳督辦組督導(dǎo)下,，凱奇萊公司法定代表人趙發(fā)琦以涉嫌虛報(bào)注冊(cè)資本罪被捕，凱奇萊公司工商登記被注銷,。
趙發(fā)琦在看守所關(guān)押133天后,，被宣告無罪。2017年底,，此案在向最高院提起上訴六年之后,，終于塵埃落地，最高院判決合作勘查合同有效,，對(duì)于凱奇萊公司探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的上訴請(qǐng)求,，認(rèn)為缺乏合同和法律根據(jù)，不予支持,。西勘院在官網(wǎng)上發(fā)文,，稱“法律保護(hù)了國有資產(chǎn)?！?/p>
這是一起典型的民事違約糾紛,，也是一起典型的侵犯民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的案件，在“保護(hù)國有資產(chǎn)”的旗號(hào)之下,，政府相關(guān)部門紛紛登臺(tái),，不僅直接向最高院發(fā)文稱“合同無效”，更是以刑事犯罪立案逮捕合同當(dāng)事人,。契約精神,、司法獨(dú)立都在巨大的利益面前，黯然失色,。
企業(yè)家精神湮滅于“令”與“行”的溝壑
就在此案訟爭期間,，2005年出臺(tái)《國務(wù)院鼓勵(lì)支持非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》、2010年出臺(tái)《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》,、2016年出臺(tái)《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》,，一再重申“完善私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度”“貫徹平等準(zhǔn)入,、公平待遇原則”“平等、全面,、依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)”等原則,。但是現(xiàn)實(shí)中，“令”與“行”可謂天壤之別,。
兩千多年前《左傳》曰：“匹夫無罪,，懷璧其罪”，確是這一現(xiàn)實(shí)的真實(shí)寫照,。一位律屆老前輩曾說：“舊時(shí)土匪拿錢放人,，現(xiàn)在是抓人才能拿錢?！辈豢芍^不深刻,。“千億礦權(quán)案”并不是個(gè)案,，當(dāng)政府帶上武器與赤手空拳的平民同臺(tái)競爭,，就沒有平等和自由，遑論公平,。
這些年鋃鐺入獄的企業(yè)家,，很多背后都有利益之爭。即使不是政府直接與民營企業(yè)爭利,，公安機(jī)關(guān)也可能因?yàn)槔娼槿?，插手民事糾紛。當(dāng)一方擁有合法暴力時(shí),，一切都易如囊中取物。民營企業(yè)家的產(chǎn)權(quán)保護(hù)之所以成為一個(gè)特別的問題,，就在于他（她）們擁有讓人垂涎的財(cái)富,，當(dāng)私產(chǎn)神圣不能成為一個(gè)社會(huì)的共識(shí)，財(cái)富和富人都可能成為罪惡的根源,。如果你是富人,，更可能被拘留或逮捕，雖然該強(qiáng)制措施的立法本意是為了防止犯罪嫌疑人阻礙偵查或者重新犯罪,，但是人一旦深陷圄囹,，就失去與人討價(jià)還價(jià)的能力，不論是錢財(cái)還是公司控制權(quán)都可能拱手相讓,。如果涉案人或公司擁有資產(chǎn),，超范圍查封、凍結(jié),、扣押幾乎成為一種常態(tài),，由此引發(fā)催債恐慌,，生產(chǎn)癱瘓，企業(yè)破產(chǎn),。
某種程度上,，不是犯罪本身，而是涉嫌犯罪引發(fā)的不當(dāng)措施摧毀了企業(yè),，這些現(xiàn)象折射的是我們對(duì)個(gè)人權(quán)利和財(cái)產(chǎn)的輕視,。約翰·洛克在三百多年前就說過：“財(cái)產(chǎn)不可公有，權(quán)力不可私有,，否則人類就進(jìn)入災(zāi)難之門,。”這句話對(duì)于今日中國司法現(xiàn)狀仍然具有強(qiáng)烈的警示意義,。
2019年：兩個(gè)三十年改革承前啟后的轉(zhuǎn)折點(diǎn)
其實(shí),，各國立法規(guī)定的偵查強(qiáng)制措施大同小異，實(shí)際執(zhí)行情況卻大相徑庭,。英美國家以逮捕為例外,，對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制和沒收也有多重限制。這是因?yàn)樗麄兺ㄟ^數(shù)百年努力,，無數(shù)個(gè)具體案例,，讓私產(chǎn)神圣不可侵犯觀念深入人心。哈耶克曾說：“盡最大的可能保護(hù)私有財(cái)產(chǎn),，肯定是人類社會(huì)延續(xù)最為重要的必要條件,。”
相關(guān)數(shù)據(jù)顯示,，2018年民營經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了前所未有的低迷,，除去一些外在的因素，最重要的是民營企業(yè)的信心喪失,。這幾年以企業(yè)家,、知識(shí)和技術(shù)精英等為主體的第三次移民潮，根本原因在于中國與發(fā)達(dá)國家在觀念,、制度等軟性環(huán)境方面的差異,，導(dǎo)致人才和資產(chǎn)外流。
陳志武教授認(rèn)為中國的改革是“漸進(jìn)式”的,，分為前后兩個(gè)三十年,。1978年到2008年的前三十年是“經(jīng)濟(jì)“改革開放時(shí)期，2009年到2019年是“停滯的十年”,，是想在“不改變?cè)兄贫鹊那闆r下,，硬撐著，失措,、掙扎的十年,?！?019年到2049年是側(cè)重體制改革的后三十年，“各行業(yè)不再有國企壟斷了,，而是各家民營企業(yè)自由競爭,。”“市場的發(fā)達(dá)最終實(shí)現(xiàn)‘五四’運(yùn)動(dòng)所追求的個(gè)人自由和個(gè)人解放”,。他還說：“中國改革開放的成果恰恰是因?yàn)殡x原來的管制經(jīng)濟(jì)越遠(yuǎn),、離國有企業(yè)壟斷越遠(yuǎn)、離經(jīng)濟(jì)自由越近,、靠民營經(jīng)濟(jì)越近所致,，而不是因?yàn)閲薪?jīng)濟(jì)比重很高所致?！?/p>
回首而望,，1978年開啟的改革開放，首先源于鄧小平同志沖破“兩個(gè)凡是”的嚴(yán)重束縛,，提出“解放思想,，實(shí)事求是”的思想，由此擺脫意識(shí)形態(tài)之爭,，走上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的道路,。“停滯”的十年,，就是觀念束縛的十年,，才會(huì)在“不改變?cè)兄贫鹊那闆r下，硬撐著”,，因?yàn)椤坝钪嫒f物之中,，沒有一樣?xùn)|西能像思想那么頑固”。
后三十年改革的突破,，仍然是觀念的突破,，約翰·斯圖亞特·穆勒說：“觀念不一定僅僅是社會(huì)環(huán)境的征兆與產(chǎn)物，它自身在歷史上也是一種力量,。”2019年,，在陳志武教授的展望中,，正是中國前后兩個(gè)三十年改革承前啟后的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我們從觀念上追蹤溯源,，知道為什么走到這里,，才能知道如何走得更遠(yuǎn)更好。
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【延伸閱讀】
觀念之溯源
卡爾文·伍達(dá)德說：“決定人的‘權(quán)利’的是一國的歷史,，而不是那些神圣的理念和精美的宣言,?！?/em>
（一）重農(nóng)抑商
（二）原罪論
（三）重刑輕民
（四）刑罰報(bào)應(yīng)觀
觀念之踐行
科斯說：“(過去三十年來)我們稱之為的‘邊緣革命’，將私人企業(yè)家和市場的力量帶回中國,?！边@些“邊緣力量”是饑餓中的農(nóng)民、“不安現(xiàn)狀”的個(gè)體戶以及無數(shù)存在在我們身邊,、想讓生活更美好的普通人,，他們用自己的勤勞和智慧創(chuàng)造了中國經(jīng)濟(jì)的奇跡。
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觀念之溯源
（一）“重農(nóng)抑商”
中國封閉式的獨(dú)特地理環(huán)境和傳統(tǒng)的自給自足自然經(jīng)濟(jì),，以及歷史上長期的集權(quán)統(tǒng)治,，形成了“重農(nóng)抑商”和“農(nóng)本商末”經(jīng)濟(jì)思想和政策?！妒酚洝で厥蓟时炯o(jì)》記載“皇帝之功,，勤勞本事。上農(nóng)除末,，黔首是富,。”漢高祖劉邦下令“賈人不得衣絲乘車,，重租稅以困辱之,。”明朝朱元璋更是下令凡是不從事農(nóng)耕活動(dòng)者一律視為游民逮捕,。清朝的閉關(guān)鎖國政策,，更是遏制了資本主義在中國的萌芽。建國后,，政府大力打擊,、取締投機(jī)倒把行為，因“投機(jī)倒把”具有濃重政治色彩和解釋擴(kuò)展力,，對(duì)商業(yè)具有強(qiáng)大的扼殺力,。投機(jī)倒把罪在1979年被寫進(jìn)刑法，直到1997年刑法才被取消,。
早期的民營企業(yè)家都是冒著犯罪的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)商,，比如“三進(jìn)三出”監(jiān)獄的“傻子瓜子”創(chuàng)辦者年廣九。更值得一書的是,，鄧小平三次對(duì)年廣九的表態(tài),。第一次說“傻子瓜子”姓“社”姓“資”的爭論，要“放一放”和“看一看”,。第二次對(duì)于反映強(qiáng)烈的雇工問題,，仍舊說“我的意見是放兩年再看。那個(gè)能影響到我們的大局嗎,？如果你一動(dòng),，群眾就說政策變了,，人心就不安了?！钡谌?，有人說年廣九賺了100萬，主張動(dòng)他,。鄧小平說：“不能動(dòng),，一動(dòng)人們就會(huì)說政策變了，得不償失,。像這類問題還有不少,，如果處理不當(dāng)，就很容易動(dòng)搖我們的方針,，影響改革的全局,。”
從中可以看到,，鄧小平一直在強(qiáng)調(diào)“人心”,。古有商鞅“立木取信”，古今同理,，最重要的是信心,。這個(gè)故事已經(jīng)過去數(shù)十年，但是蠢蠢欲動(dòng)的權(quán)力,，想要“動(dòng)”人的想法,，從未銷聲匿跡過。而“動(dòng)”人所導(dǎo)致的信心喪失,，也如鄧小平所言,，影響了改革的大局。
回首改革之初,，法律并不如今天完善,，甚至經(jīng)商本身是違法的,，但是人們的信心在,，就對(duì)未來懷有希望，敢去做有希望的事情,，這個(gè)市場就有活力和潛力?，F(xiàn)在，民營經(jīng)濟(jì)不僅得到憲法的確認(rèn),，也得到物權(quán)法、民法,、刑法等各層面法律的保護(hù),，但是法律的規(guī)定無法落實(shí)在現(xiàn)實(shí)中,，人民的信心不在，就不會(huì)有長期的投入與經(jīng)營,。所以,，楊小凱先生說：“私有財(cái)產(chǎn)制度具有一種作用，它將政治動(dòng)亂與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)隔絕開來的作用,。只有產(chǎn)權(quán)明晰且神圣不可動(dòng)搖后,，中國企業(yè)家才能擺脫政治風(fēng)險(xiǎn)的困擾,，創(chuàng)造真正的經(jīng)濟(jì)繁榮,。”
現(xiàn)在我們的問題并不是“農(nóng)”和“商”孰輕孰重的問題,，而是在認(rèn)清商業(yè)的價(jià)值之后，能不能按商業(yè)規(guī)律辦事,。與以農(nóng)業(yè)為本的自然經(jīng)濟(jì)不同，商業(yè)的本質(zhì)是交易,，交易的基礎(chǔ)是契約，一個(gè)不能恪守契約的社會(huì)無法形成真正的商業(yè)文明,，就不會(huì)有商業(yè)的發(fā)展和繁榮,。2002年5月,，曾居《福布斯》中國富豪榜第三位的仰融出走美國,，完成了他作為一個(gè)投資者在中國跌宕起伏的人生軌跡,，也讓東北經(jīng)濟(jì)從此失信于天下,。從1991年仰融收購沈陽金杯汽車股份，并通過一系列長袖善舞的資本組合,，讓“華晨中國汽車”作為第一只社會(huì)主義國家的股票首次在紐約成功上市,，他讓世界看到了中國商業(yè)的力量。
上市之后,，在巨大的利益和經(jīng)營分歧面前,，作為股東的仰融和沈陽市政府沒有真正立足契約的平等協(xié)商，而是由遼寧省政府直接介入,。2002年年初,，遼寧省政府成立“工作小組”，宣布華晨中國的大股東——中國金融教育發(fā)展基金會(huì)名下的所有股權(quán)，包括仰融在華晨中國的權(quán)益,，均為國有資產(chǎn)，并要求仰融將這些股份轉(zhuǎn)讓給遼寧省政府,。遭到仰融拒絕后,，遼寧省政府指使華晨中國董事會(huì)解除仰融總裁、首席執(zhí)行官和董事的職務(wù),，不再承認(rèn)仰融的受益權(quán)益,。隨后，遼寧省政府成立了新華晨,，任命省政府官員為新華晨的管理人員,。2002年10月14日北京市高級(jí)人民法院受理仰融確認(rèn)投資權(quán)益之訴，2002年10月18日遼寧省檢察院以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由批準(zhǔn)逮捕仰融,。2002年12月2日北京市高級(jí)人民法院本著“先刑事后民事”的原則,，將該案移交遼寧省公安廳調(diào)查。2002年12月18日華晨中國股票在紐約交易所停牌,。
這個(gè)過程雖然跌宕起伏,，但是情節(jié)似乎都在意料之中，在“防止國有資產(chǎn)流失”的理由之下,，政府登堂入室掌控公司,，仰融涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪被查，一切都在權(quán)力之手的掌控之中,，契約不過是一張紙而已,。英國歷史學(xué)家梅英說：“人類社會(huì)的發(fā)展是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！逼跫s的前提是平等和自由,，本質(zhì)是誠信，只有政府作為契約的一方也能恪守誠信,，立足契約按法律程序解決糾紛,，這個(gè)社會(huì)才能在互信中穩(wěn)定發(fā)展。如果政府超越契約之上,，一紙命令可以推翻之前雙方的契約,，就不會(huì)有真正的市場經(jīng)濟(jì)和法治。
2002年5月,，仰融出走美國,，第二年德國寶馬集團(tuán)與華晨中華汽車控股有限公司共同投資成立合資企業(yè)，姓“公”姓“私”的爭論不再被提及,。2018年10月,，華晨中國發(fā)布公告，寶馬在華晨中國的股權(quán)將從50%增至75%，中國針對(duì)外資在合資車企中股權(quán)不能高于50%的限制將打破,，外資股比正式放開,。
可以說，經(jīng)過十六年的輾轉(zhuǎn)之后,，我們重新回到商業(yè)的規(guī)則，“在商言商”就是不講“身份”講“契約”,，姓“公”姓“私”姓“資”都不重要,，重要的是資產(chǎn)能產(chǎn)生價(jià)值?！胺乐箛匈Y產(chǎn)流失”的提法在商業(yè)社會(huì)本身就是錯(cuò)誤的,，資產(chǎn)的價(jià)值不是被保護(hù)出來的，而是在使用和經(jīng)營中產(chǎn)生增值,，提升其經(jīng)營能力才是問題所在,。
如果不能放手讓它作為一個(gè)獨(dú)立的市場主體，經(jīng)歷鍛煉和磨礪,，總在政府的庇護(hù)下是不可能真正成長的,，資產(chǎn)的價(jià)值也無從實(shí)現(xiàn)。我們每個(gè)人都見證了商業(yè)帶給人類社會(huì)的奇跡,，但是商業(yè)文明卻不是自然生成的,，不僅需要鄧小平由“動(dòng)”見“心”，由“小人”及“大局”的智慧,，更需要真正地理解和尊重商業(yè)規(guī)則,。民營企業(yè)在中國仍是破土而出的幼苗，只有在政府寬容和商業(yè)文明的土壤中,，才能長成枝繁葉茂的大樹,。
（二）“原罪論”
原罪，本是基督教神學(xué)倫理學(xué)中的概念,，以亞當(dāng)夏娃偷吃伊甸園的智慧果為罪,，引申出人性本惡，生而有罪,，人生就是贖罪的觀點(diǎn),。受儒家“重義輕利”觀念和馬克思剩余價(jià)值理論的影響，中國社會(huì)這些年彌漫著企業(yè)家“原罪論”,。
雖然誰都不能徹底講清楚什么是企業(yè)家的“原罪”,，也許能講清楚就不是“原罪”了，但是它一再被提及,，用來解釋中國企業(yè)家無常的命運(yùn),。其實(shí)，比“原罪”內(nèi)容更值得反思的是“原罪論”的提法，它本身代表對(duì)資本創(chuàng)造價(jià)值的不認(rèn)同,，說得更直白一點(diǎn),，就是認(rèn)為企業(yè)家是“剝削”的代名詞?！霸镎摗睅淼呢?fù)面效應(yīng)是,，我們可以以“原罪”為名，任意出入人罪,，而獲得道德和道義上的認(rèn)同和優(yōu)越感,。
曾被稱為“民企原罪第一人”的牟其中，曾三次入獄,。第一次是在文革期間,，1974年左右，因一篇名為《中國往何處去》的萬言書獲罪,；第二次是1983年被以“投機(jī)倒把”定罪,，這一罪名已壽終就寢；第三次是2000年被以“信用證詐騙罪”定罪,，2018年9月21日最高人民法院作出裁定,，提審中國銀行湖北省分行、湖北省輕工業(yè)品進(jìn)出口公司與南德經(jīng)濟(jì)集團(tuán)信用證墊款及擔(dān)保糾紛一案,。如果民事案件改判,，意味著牟其中信用證詐騙案可能迎來轉(zhuǎn)機(jī)。
這個(gè)用500多節(jié)火車皮的國產(chǎn)輕工品換四架俄羅斯中型客機(jī),，做成中俄民間貿(mào)易史上最大一宗易貨貿(mào)易,，取得滿洲里國際公路口岸投資權(quán)，與國際衛(wèi)星組織,、俄羅斯航天信息公司簽訂共同經(jīng)營衛(wèi)星協(xié)議的商界奇人,，同時(shí)身負(fù)“首富”和“首騙”兩個(gè)名號(hào)，人生三分之一的時(shí)間都在獄中度過,。在其76歲出獄后回首,，每次入獄可能不是因?yàn)樗咤e(cuò)了，而是因?yàn)樗叩锰炝?。這樣的人生經(jīng)歷不僅是個(gè)人的悲劇,，也是時(shí)代的悲哀。
基于三次入獄的經(jīng)歷,，牟其中對(duì)“原罪論”的認(rèn)識(shí)更為深刻,，他說：“在現(xiàn)代法治社會(huì)里，當(dāng)一些人按照法律標(biāo)準(zhǔn)找不到民營企業(yè)家的罪行時(shí),，‘原罪’理論就有可能化成一種凌駕于法律之上的東西,，于是民營企業(yè)家們就隨時(shí)有被依據(jù)神學(xué)世界的理論而在現(xiàn)實(shí)世界里被定罪的危險(xiǎn),。‘原罪論’成為懸在梁上,、隨時(shí)都有可能掉到頭頂?shù)囊话褎?。作為?jì)劃經(jīng)濟(jì)異化出來的民營企業(yè)，對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)來講,，當(dāng)然是有罪的,。‘原罪’討論的其實(shí)是民營企業(yè)該不該出生的問題,。而這個(gè)問題又是‘原罪’論者至少目前還不敢明目張膽地提出來的,。”
年廣久和牟其中的“三進(jìn)三出”都是向社會(huì)傳遞一種信號(hào),，好的信號(hào)會(huì)激發(fā)企業(yè)家的信心，壞的信號(hào)會(huì)摧毀企業(yè)家的恒心,，“中國奇跡”實(shí)際上是企業(yè)家信心創(chuàng)造的奇跡,。2018年最高人民法院提審三起重大涉產(chǎn)權(quán)案件，希望藉此提振企業(yè)家的信心,，這個(gè)方向無疑是正確的,。但是，比改判冤案更重要的是盡量減少出現(xiàn)新的冤案,。與萬眾矚目的知名企業(yè)家產(chǎn)權(quán)保護(hù)同樣重要的,，是每一位普通的企業(yè)家在每一起具體案件中，在每一級(jí)人民法院能感受到公平和正義,。盧梭說：“一切法律中最重要的法律,，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上,，而是銘刻在公民的內(nèi)心里,。”英國在漫長的爭取公民自由的過程中,，援引最多的是《人身保護(hù)令》,，當(dāng)時(shí)有15000名奴隸由此踏上自由之路。這條法令至今仍舊是普通法的一部分,，但是現(xiàn)代已經(jīng)極少適用,，不是它沒有法律效力，而是通過數(shù)百年的適用,，它的精神已經(jīng)銘刻在每一個(gè)公民的心中,，成為共識(shí)和常識(shí)。
人類文明迄今為止的四次重大進(jìn)步,，是蒸汽,、電力,、計(jì)算機(jī)與信息、人工智能等技術(shù)與企業(yè)家的結(jié)合,，推動(dòng)人類社會(huì)發(fā)生翻天覆地的變化,。第一次工業(yè)革命源于蒸汽機(jī)的使用，蒸汽機(jī)的發(fā)明源于法國物理學(xué)家巴本設(shè)計(jì)的氣缸-活塞裝置,，后來英國工人托馬斯·紐科門制成了實(shí)用的活塞式蒸汽機(jī),，但是因技術(shù)原因不能推向市場。
英國著名工匠瓦特在實(shí)驗(yàn)室中制成了新型蒸汽機(jī)模型,，因投資無著,，生活窘迫，他擱置了研發(fā),。幾年之后,，富商羅巴克和博爾特先后投入巨資，經(jīng)過長時(shí)間改良,，終于在1776年制造了技術(shù)優(yōu)良,、能在生產(chǎn)中普及使用的大型蒸汽機(jī)，極大推動(dòng)了英國工業(yè)革命,，并讓人類從手工生產(chǎn)進(jìn)入到大機(jī)器生產(chǎn)時(shí)代,。毫無疑問，所有的發(fā)明創(chuàng)造都源于科學(xué)家或技術(shù)人員的思想,，但是企業(yè)家才是將創(chuàng)意轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的推手,。
美國硅谷實(shí)際上就是一個(gè)以斯坦福大學(xué)為中心的企業(yè)園區(qū)，東部是谷歌,，南部是蘋果,，北部是Facebook，西部是眾多的風(fēng)險(xiǎn)投資公司,，正是科研與企業(yè)的結(jié)合才創(chuàng)造了硅谷的奇跡,，其實(shí)這也是人類社會(huì)未來的發(fā)展模式。所以美籍奧地利政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼得說,，企業(yè)家是“經(jīng)濟(jì)增長的國王”,，他不是一個(gè)階層，而是一種創(chuàng)新力,，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本源動(dòng)力,。
正如牟其中所言，“原罪論”的本質(zhì)是否定企業(yè)家這個(gè)階層,，但是自由而平等的社會(huì),，不應(yīng)借任何名義在行為之外給予任何人歧視或否定性評(píng)價(jià)。哈耶克在《自由秩序原理》中說：“自由人的標(biāo)志乃是其生活并不依賴于其他人對(duì)品行的看法,，而只依賴于他給其他人所提供的產(chǎn)品或服務(wù),?！薄皠兿鳌辈⒉皇窃铮袄媸侨祟愋袆?dòng)的一切動(dòng)力”,，重要的是在這動(dòng)力之下提供的產(chǎn)品和服務(wù)能否增進(jìn)人類的幸福,。
科學(xué)家與企業(yè)家的結(jié)合不僅創(chuàng)造了我們現(xiàn)在的生活，也將塑造我們未來的生活,。我們錯(cuò)失了第一次和第二次產(chǎn)業(yè)革命,，因?yàn)槠髽I(yè)家的回歸，我們擁抱了第三次產(chǎn)業(yè)革命,，未來屬于善待企業(yè)家,，抓住第四次產(chǎn)業(yè)革命機(jī)會(huì)的人。
（三）“重刑輕民”
中國歷史上為防止暴亂,，維護(hù)皇權(quán)統(tǒng)治,，嚴(yán)刑峻法被視為治理要義，所謂“災(zāi)年輕賦徭,，亂世用重典,。”同時(shí),，“重農(nóng)抑商”政策下的自然經(jīng)濟(jì)，儒家文化控制下的倫理綱常,、貴賤尊卑觀念下,，也難以產(chǎn)生自由、平等的民法精神,，“重刑輕民”成為中國法律的一大特點(diǎn),。
改革開放四十年，交易總量激增,，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,，催生了林林總總調(diào)整民商事的法律法規(guī)，但是仍舊沒有出臺(tái)一部完整的民法典,。與之相比,，自1997年全面修訂刑法之后，我國現(xiàn)已出臺(tái)十個(gè)刑法修正案,，其中不乏取消和限制死刑以及部分罪名輕緩化的條款,，但是整體趨勢(shì)是應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，尤其針對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新的失范行為,，擴(kuò)大犯罪圈,，表現(xiàn)出多元化治理能力缺乏，嚴(yán)重依賴刑法治理社會(huì)的特點(diǎn),。
目前,，中國社會(huì)很多經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生,，都與社會(huì)監(jiān)管和治理能力不足相關(guān)。我們往往在預(yù)防,、監(jiān)管的前線失守,，卻在懲戒、處罰的最后一條防線重兵把守,。問題是,，當(dāng)我們直接用刑罰處罰違規(guī)者時(shí)，其實(shí)也在直接傷及社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造者,，無異于殺雞取卵,。
比如，證券市場是一個(gè)涉眾且充滿巨大利益誘惑的領(lǐng)域,，各國在此投入大量的資源,，維護(hù)金融安全和社會(huì)穩(wěn)定。美國證券交易委員會(huì)自設(shè)立以來,，歷經(jīng)多次市場動(dòng)蕩和危機(jī)檢驗(yàn),。尤其在2002年安然、世通等公司財(cái)務(wù)造假和2008年金融危機(jī)之后,，強(qiáng)化了證券行政執(zhí)法,，通過申誡罰、資格罰,、財(cái)產(chǎn)罰等非刑罰方式,，迅速、有效地恢復(fù)市場秩序,，保護(hù)投資者,。不僅避免了司法程序的冗長和低效，更是防止刑事手段的嚴(yán)厲性扼殺證券市場的活力,。
法國大文豪雨果說：“當(dāng)一個(gè)人的心中充滿了黑暗,，罪惡便在那里滋長起來，有罪的并不是犯罪的人,，而是那制造黑暗的人,。”犯罪,，某種程度上是社會(huì)治理能力不足,、救濟(jì)措施不力的結(jié)果，而不是原因,。就像每個(gè)人身體里都有癌的基因細(xì)胞,，只有身體免疫能力低下時(shí)，才有患癌的風(fēng)險(xiǎn),。我們要做的是增強(qiáng)免疫力,，而不是徒勞地殺死癌細(xì)胞,。
在社會(huì)高速發(fā)展和轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)調(diào)控和治理難以及時(shí)跟進(jìn),，失范行為增加是正?，F(xiàn)象。國家的責(zé)任是,，合理分配管理資源,，形成多元化、層次分明的治理體系,、提高治理能力和效率,，建立透明、公正的市場環(huán)境,，引導(dǎo),、規(guī)范個(gè)人和組織的行為，而不是動(dòng)輒動(dòng)用最后的手段—刑罰,，“一罰了之”,。
臺(tái)灣地區(qū)的著名刑法學(xué)者林山田教授說：“故刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的,，而刑罰該是國家為達(dá)其保護(hù)法益與維護(hù)法秩序的任務(wù)時(shí)的‘最后手段’,。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí),，則務(wù)必放棄刑罰手段,。”一個(gè)自由受限的地方,，不會(huì)有層出不窮的創(chuàng)新和蓬勃繁榮的市場。一個(gè)穩(wěn)定而持續(xù)發(fā)展的社會(huì),，刑法一定恪守其保護(hù)公民自由的根本使命,，最少干預(yù)市場。我們應(yīng)謹(jǐn)記德國刑法學(xué)家拉德布魯赫的忠告：“最好的社會(huì)政策才是最好的刑事政策,?！?/p>
（四）刑罰報(bào)應(yīng)觀
早在古羅馬時(shí)期就有“自體惡”和“禁止惡”的犯罪分類，前者是指本質(zhì)上違反了社會(huì)倫理道德,，而為一般社會(huì)正義所不能容忍的行為,，稱之為“自然犯”；后者是指本質(zhì)上并不違反倫理道德,，為維護(hù)行政管理秩序的需要而被法律所禁止的行為,，稱之為“法定犯”。
人類社會(huì)的早期,，刑法所應(yīng)對(duì)的更多是前者,，他（她）們往往具有某種傷害他人或危害社會(huì)的傾向,，刑法采取的是將他（她）們與社會(huì)隔離或者完全消滅的最嚴(yán)厲措施。隨著社會(huì)發(fā)展和觀念進(jìn)步,，國家治理能力增強(qiáng),，面對(duì)社會(huì)利益和需求的多元性和復(fù)雜性，會(huì)采用民事,、商事,、行政等多層次、多種類的手段介入,，對(duì)各種復(fù)雜利益進(jìn)行分配和調(diào)整,，維護(hù)社會(huì)基本秩序。只有前置性措施失靈,，才動(dòng)用刑罰最后手段,，這就是刑法的謙抑性。
值得強(qiáng)調(diào)的是,，大量存在于經(jīng)濟(jì)生活中的法定犯,，多數(shù)出于人類逐利的天性。巴爾扎克說：“文明人普遍具有追求財(cái)富的熱心,；財(cái)富是所有不同野心的典范,。”人的逐利性,，就像一把雙刃劍,，人類的創(chuàng)新、發(fā)展大都源于它的推動(dòng),，但是對(duì)利益無節(jié)制的追求,，就如脫韁的野馬，會(huì)沖破規(guī)則的蕃籬,，對(duì)社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)秩序造成破壞,。但是，我們必須正視的是,，人性不能消滅,，只能引導(dǎo)，當(dāng)人類喪失逐利的野心,，社會(huì)也就停滯不前了,。
我國的刑法觀念，還過多地保留了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡,，更注重刑法的道德,、政治功能，忽視對(duì)經(jīng)濟(jì)的保障功能。從立法而言,，首先劃定犯罪圈上刑法有越位之虞,，過多地干預(yù)市場。其次對(duì)犯罪圈內(nèi)的行為,，缺乏分而治之的觀念和措施,，基本上沿襲傳統(tǒng)的處罰方式，將行為人視為社會(huì)的破壞或?qū)α⒄?，?dòng)輒剝奪財(cái)產(chǎn),、隔離或者消滅人身。隨著近代敬畏生命,、崇尚自由,、實(shí)現(xiàn)自我等價(jià)值觀日益受到推崇和重視，人們對(duì)刑罰有深刻而持續(xù)的反思,，逐步從報(bào)應(yīng)觀向預(yù)防觀轉(zhuǎn)變,，刑罰越加理性和人道。尤其針對(duì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的犯罪,，刑罰保持更多的克制,，即使在不得已介入的情況下，也有多層次的措施,，避免波及行為人正常生活和公司正常經(jīng)營,，對(duì)社會(huì)發(fā)展造成不必要的負(fù)擔(dān)和阻礙。
在英美國家,，針對(duì)公司犯罪,，有相對(duì)獨(dú)立的刑事措施。特別值得一提的是暫緩起訴制度,，英國的暫緩起訴只適用于公司犯罪,，檢察官對(duì)是否適用暫緩起訴有完全的決定權(quán)，當(dāng)有足以提起訴訟的充分證據(jù),，但是適用暫緩起訴更符合公共利益時(shí),，檢察官根據(jù)公司的合規(guī)情況、及時(shí)自我通報(bào)行為,、配合偵查、積極賠償?shù)纫蛩?，可以做出暫緩起訴決定,。在美國，暫緩起訴也在公司犯罪中得到普遍適用,，一項(xiàng)調(diào)查表明,，2001至2014年，有306起聯(lián)邦犯罪的案件以暫緩起訴結(jié)案，只有104起公司犯罪的個(gè)人被判有罪,。
我國沒有暫緩起訴制度,，相反，2006年最高檢提出試行“附條件逮捕”,，也就是降低逮捕的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn),，雖然這一規(guī)定在2017年被取消，我們還是可以看出這背后兩種完全背道而馳的理念,，是對(duì)過去的行為實(shí)施報(bào)應(yīng)而懲罰,，還是為規(guī)范未來的行為而懲罰。
如果是前者,，就以降低法律標(biāo)準(zhǔn)為處罰提供條件,。
如果是后者，在涉案公司積極配合調(diào)查,，規(guī)范經(jīng)營的情況下,，刑罰的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就沒有必要再提起公訴,。與暫緩起訴相對(duì)應(yīng)的是,，在上世紀(jì)七八十年代，英美國家興起轟轟烈烈的合規(guī)運(yùn)動(dòng),，通過公司自我管理和規(guī)制,，預(yù)防和減少犯罪。刑法也對(duì)此做出積極回應(yīng),，將合規(guī)作為刑罰量刑的考量因素,，通過法律獎(jiǎng)勵(lì)企業(yè)的自我管理，體現(xiàn)刑罰面向未來,，規(guī)范公司經(jīng)營,、預(yù)防公司犯罪的理念。
從具體的刑罰種類而言,，我國對(duì)公司犯罪實(shí)行雙罰制,，公司處以罰金，不能適用緩刑,，責(zé)任個(gè)人適用人身刑和經(jīng)濟(jì)刑,，緩刑亦非普遍。美國對(duì)于公司犯罪,，處罰更為靈活和多元,，主要適用罰金刑之外，還有恢復(fù)原狀,、補(bǔ)救命令,、社區(qū)服務(wù)命令等多種形式的賠償措施和取消營業(yè)許可的資格刑,。另有特別針對(duì)公司的五年以下的緩刑，前提是公司必須設(shè)計(jì)一個(gè)合理有效的守法計(jì)劃,。調(diào)查表明,，白領(lǐng)犯罪適用緩刑的比例明顯高于普通的刑事犯罪。
兩種刑罰體系和適用情況的差別,，實(shí)際是兩種刑罰觀的差別：前者注重的是對(duì)犯罪受損狀態(tài)的恢復(fù)以及對(duì)可能再犯的預(yù)防,，呈現(xiàn)出清晰的治理層次：非刑事措施→暫緩起訴→保釋→緩刑→賠償→罰金→人身刑。后者注重的是懲罰,，這種懲罰往往超出維持社會(huì)基本秩序的要求,，上升到道德倫理層面的譴責(zé)，實(shí)則是過度的,，走到了刑罰根本目的的反面,，不必要地侵?jǐn)_公民個(gè)人生活和公司經(jīng)營生產(chǎn)。臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者陳志龍說：“如果只是藉著‘國家的保護(hù)’,、‘社會(huì)的保護(hù)’而不顧及到對(duì)于人類(社會(huì)人)存在的保證者,，則此種形式上的保護(hù)，將不具有任何意義,。因?yàn)槿魏畏芍刃?，必須顧及到人類（社?huì)人）生活的保護(hù)?！?/p>
重農(nóng)輕商,、原罪論、重刑輕民等觀念,，是在中國特定的地理,、政治、文化等條件下形成的,，它的現(xiàn)實(shí)寫照就是國家權(quán)力介入社會(huì)生活的方方面面,，主導(dǎo)人們的認(rèn)識(shí)和行為。如果某種身份和職業(yè)先天就不受待見和保護(hù),，自由和平等的精神就無從談起,；如果以暴力為后盾的刑罰隨意介入私人紛爭，產(chǎn)權(quán)保護(hù)就無從談起,。我們無從想象一個(gè)財(cái)產(chǎn)不受保護(hù)的地方,，有人身平等和自由，也不可能有真正的契約和契約精神,。英格索爾說：“貿(mào)易最能促進(jìn)文明的發(fā)展,。人們?cè)诮粨Q商品的同時(shí)也交換了思想?！彼枷氪龠M(jìn)了創(chuàng)新，人類社會(huì)由此不斷向前發(fā)展。
建立在財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上的自由,，開辟了私人自治的領(lǐng)域,，所謂“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn),，國王不能進(jìn)也,。”邊界之內(nèi),，人們基于平等身份和自由意愿簽訂契約,，并依誠信原則遵守、履行,，貨幣價(jià)格,、利潤、虧損等提供的信號(hào),，引導(dǎo)市場主體自發(fā)地糾正失當(dāng)?shù)男袨?，社?huì)財(cái)富獲得持續(xù)、穩(wěn)定的增長,。私法在尊重個(gè)人意愿的前提下,，通過各種制度設(shè)計(jì)讓個(gè)人權(quán)利最大化。即使存在平等主體之間的利益沖突,，私法所提供的救濟(jì)手段也不會(huì)對(duì)個(gè)人和企業(yè)產(chǎn)生毀滅性的打擊,。邊界之外，由公法規(guī)制越軌行為,，守護(hù)市場的基本規(guī)則,，提供一個(gè)公平、安全的市場環(huán)境,。由此,，經(jīng)濟(jì)的歸經(jīng)濟(jì)，政治的歸政治,，平等,、自由才能創(chuàng)造財(cái)富、思想和人類所有美好的事物,。
休謨說：“沒有人能夠懷疑,，劃定財(cái)產(chǎn)，穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)占有的協(xié)議,，是確立人類社會(huì)的一切條件中最必要的條件,。而且在確立和遵守這個(gè)規(guī)則的合同成立之后，對(duì)于建立一種完善的和諧與協(xié)作來說,，便沒有多少事情要做了,?！币?yàn)槭袌鲞@只“看不見的手”會(huì)把資源配置到效率最高的地方。
需要警惕的是,，當(dāng)權(quán)力之手越過市場的藩籬,，強(qiáng)行分配或調(diào)整資源，侵入私法的領(lǐng)地,，平等和自由就會(huì)蕩然無存,，正義也就無所依附，與正義一起失去的,，還有政府的公信力和公民的信心,。富爾克說：“正義和自由互為表里，一旦分割,，兩者都會(huì)失去,。”所以,，民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù),，就是規(guī)范權(quán)力。
觀念之踐行
《詩經(jīng)·北山》中有一句中國人耳熟能詳?shù)脑挘骸颁咛熘?，莫非王土,；率土之濱，莫非王臣,?！焙苄蜗蟮乇磉_(dá)了中國傳統(tǒng)社會(huì)的權(quán)利觀，實(shí)際上就是沒有私權(quán)觀念,。鴉片戰(zhàn)爭之后,，在“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的思想指導(dǎo)下,，維新派推動(dòng)了中國的近代立法,，沈家本移植歐洲大陸法系法典，制定了中國第一本成文法典,。期間有眾多周折反復(fù),，直至改革開放之后借鑒各國先進(jìn)立法，我國已經(jīng)建立比較完備的法律體系,，在立法上確定了公民的基本權(quán)利,。但是一百多年前“中體西用”的思想，并未完全離開過,，我們移植的只是制度,，并不是制度背后的觀念和信仰。伯爾曼說：“法律必須被信仰,，否則形同虛設(shè),?！痹凇胺槠鳌钡挠^念之下，法律不僅可能形同虛設(shè),，還有可能被權(quán)力所操縱,。私法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，必須通過公法限制權(quán)力來實(shí)現(xiàn),，這就是法治的內(nèi)在邏輯。所以,，權(quán)利從來不是法律確立的,，而是通過漫長的權(quán)力與權(quán)利的博弈實(shí)現(xiàn)的。
現(xiàn)代法治起源于1215年英國約翰王被迫簽署的《自由大憲章》,，但是簽署之后他立刻反悔,，撕毀了協(xié)議，并發(fā)起內(nèi)戰(zhàn),。直到1297年,，貴族和國王經(jīng)過多次戰(zhàn)爭，《大憲章》再次頒布,，確立其作為“英格蘭法律之法”的地位,，并在14世紀(jì)制定了六個(gè)法案對(duì)《大憲章》進(jìn)行確認(rèn)。
但是,，在此后兩百多年金雀花王朝中,，這些憲法性文件被修改了十幾次，在都鐸王朝兩百多年間又被擱置,。尤其在詹姆斯一世期間,，財(cái)政危機(jī)和通貨膨脹，使得他完全背棄大憲章的精神,，通過解散國會(huì)強(qiáng)行征稅,。查理一世也因卷入法國的戰(zhàn)爭而財(cái)政枯竭，于1628年召開議會(huì)征稅,，27名議員因抵制國王強(qiáng)行征稅被逮捕,，在下議院議員愛德華·庫克的率領(lǐng)下，國會(huì)通過《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗分厣辍洞髴椪隆繁Ｗo(hù)公民自由和權(quán)利,，非經(jīng)議會(huì)同意國王不得強(qiáng)行征稅和借貸等內(nèi)容,。查理一世為獲得議會(huì)撥款，不情愿地簽署了《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?。?dāng)議會(huì)批準(zhǔn)補(bǔ)助金后,，他又下令解散議會(huì)，還逮捕了9名議員,，《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗繁煌耆饤墶?635年為籌措海軍軍餉,，查理一世再次強(qiáng)行征稅,，引發(fā)清教革命，最后被送上斷頭臺(tái),。以《大憲章》為發(fā)端,，英國社會(huì)各方力量經(jīng)歷數(shù)百年的戰(zhàn)爭、談判和各種爭奪,，直到1688年光榮革命,，憲政國家制度才基本建成。又歷經(jīng)兩百多年平民爭取選舉權(quán)的斗爭,，直到20世紀(jì)50年代憲政民主政體才穩(wěn)定地確立下來,。
所以，法律從來只能為權(quán)利正名,，權(quán)利不會(huì)從法典中走下來,，直接轉(zhuǎn)化為每一個(gè)人現(xiàn)實(shí)的利益，而是在與權(quán)力的每一次博弈中,，不斷修正權(quán)力的邊界,，而獲得自身的存在。所以,，杰弗遜說：“自由的土地必須一寸寸奪取,。”
最能反映一國權(quán)利現(xiàn)狀的,，是對(duì)弱勢(shì)群體權(quán)利的保障,。美國早在1776年《獨(dú)立宣言》就宣稱“人人生而平等，造物主賦予他們不可剝奪的權(quán)利,，其中包括生命權(quán),、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！钡瞧降榷杂傻脑瓌t并非自始就為全社會(huì)接受,，非裔美國人的民權(quán)運(yùn)動(dòng)持續(xù)多年，既有轟轟烈烈的抗議行為,，更有多起普通公民提起的訴訟,。黑人鐵路焊工布朗為爭取女兒就近進(jìn)入白人學(xué)校讀書的平等權(quán)利，在律師的幫助下,，將案件打到了聯(lián)邦最高法院,，不僅推翻了之前普萊西案確定的，將黑人和白人從空間上隔離開來的“隔離但平等”的原則,，并由此開啟美國廢除種族隔離的措施,。
1868年批準(zhǔn)生效的美國憲法第十四修正案規(guī)定“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn),；在州管轄范圍內(nèi),，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！敝敝?0世紀(jì)60年代,，在憲法解釋上，該條款僅僅意味著刑事偵查與審判合乎基本公正,，無證或沒有合理根據(jù)的搜查和扣押并未絕對(duì)禁止,，法院也可以使用依此手段取得的證據(jù)。各州可以規(guī)定,，對(duì)于重罪被告人可以不適用陪審團(tuán)審判,，不要求各州為貧窮的被告人提供法律幫助。各州還可以強(qiáng)制被告人提供具有自我歸罪性質(zhì)的證言,，某種程度的身體暴力和精神強(qiáng)制也是被允許的。
到了19世紀(jì)五六十年代的沃倫法院時(shí)期,，聯(lián)邦最高法院通過馬普案確定,，各州不得采納通過不合理搜查、扣押方式取得的證據(jù),；通過吉迪案確定,，沒有律師提供法律幫助不得對(duì)貧窮的重罪被告人進(jìn)行審判；通過馬洛伊案確定,，各州尊重反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán),；通過米蘭達(dá)案確定，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)同樣適用于警察訊問活動(dòng),；通過鄧肯案確定,，各州對(duì)于嚴(yán)重的刑事案件應(yīng)該適用陪審團(tuán)審判。這一系列的判例,，將憲法第四,、五、六修正案與第十四修正案貫通起來,，變成了一部活生生,、有血有肉的刑事程序法典，不僅對(duì)美國的人權(quán)保障制度和理念產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響,，也成為現(xiàn)代法治國家被告基本權(quán)利和司法公正的標(biāo)準(zhǔn),。
有學(xué)者說：“和案例同在的一個(gè)個(gè)‘毫無個(gè)性的名字’對(duì)憲法的撰寫所做的事情可能與那些憲法的起草者們一樣多。正是這些案件和最高法院的大法官保證了我們的基本章程不是一個(gè)冗長的法典,，而是一個(gè)人類的文件,。”所以,，權(quán)利的保護(hù)和羅馬城一樣,，都不是一天建成的,，也不是上天的恩賜和法律的恩典。中國從1978年司法恢復(fù)重建,，只有短短四十年的歷史,，應(yīng)該說我們?nèi)〉昧撕艽筮M(jìn)步，遇到的問題和反復(fù)都是正常的,。重要的是,，我們每一個(gè)人認(rèn)真地對(duì)待自己的權(quán)利，認(rèn)真地行使自己的權(quán)利,，這樣才能在全社會(huì)中形成尊重和保護(hù)權(quán)利的觀念,，并由此促成政府權(quán)力的規(guī)范行使。
對(duì)于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言,，法律對(duì)權(quán)利的確認(rèn)只是提供了保護(hù)的依據(jù),，其后頒發(fā)的文件可以彰顯政府對(duì)權(quán)利的尊重，但是對(duì)于權(quán)利落實(shí)的實(shí)際意義是有限的,。更重要的是,，賦予公民保護(hù)權(quán)利的武器，最高檢和最高法文件中所提到的嚴(yán)重侵犯民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的情況,，比如經(jīng)濟(jì)糾紛刑事化,、沒必要的使用刑事強(qiáng)制措施、超范圍地查封,、扣押,、凍結(jié)等，本質(zhì)上都是侵權(quán)行為,，只不過侵權(quán)的主體是政府,。如果被侵權(quán)的公民或企業(yè)能夠?qū)矙C(jī)關(guān)的不當(dāng)立案、偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)強(qiáng)制措施等直接向人民法院提起侵權(quán)之訴,，公民就有更直接,、有效的救濟(jì)程序，也能及時(shí)規(guī)范執(zhí)法行為,。當(dāng)然,，這一程序有效的前提是，我們有強(qiáng)大而獨(dú)立的人民法院,。
現(xiàn)有法律規(guī)定當(dāng)事人或律師可以向辦案機(jī)關(guān)或法律監(jiān)督機(jī)關(guān)尋求救濟(jì),，也可以提起國家賠償。但是向辦案機(jī)關(guān)自身提出糾錯(cuò),，與“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”相違背，在實(shí)踐中該訴求也往往石沉大海；權(quán)力之間的相互監(jiān)督,，也因?yàn)楦鬓k案機(jī)關(guān)的“相互配合”而被抵消,；國家賠償屬于事后救濟(jì)，且多以撤銷案件,、不起訴,、無罪為前提，以此維權(quán),，不僅遠(yuǎn)水救不了近火,，賠償?shù)臈l件也反向制約了賠償本身，很多案件的處理都以犯罪嫌疑人被告人放棄賠償為條件,。
“無救濟(jì)則無權(quán)利”,，不僅意味著救濟(jì)制度的存在，更需要救濟(jì)制度的有效性,。只有存在有效的救濟(jì)程序,，民營企業(yè)才擁有有力的武器，對(duì)抗侵權(quán)行為,，在每一個(gè)具體,、現(xiàn)實(shí)案件中激活和落實(shí)紙上的權(quán)利。這樣,，每一個(gè)行使權(quán)力的人才會(huì)慎用權(quán)力，每一個(gè)享有權(quán)利的人才真正擁有權(quán)利,，讓尊重和保護(hù)權(quán)利的觀念銘刻在人們的頭腦中,，民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)才能真正實(shí)現(xiàn)。
科斯說：“(過去三十年來)我們稱之為的‘邊緣革命’,，將私人企業(yè)家和市場的力量帶回中國,。”這些“邊緣力量”是饑餓中的農(nóng)民,、“不安現(xiàn)狀”的個(gè)體戶以及無數(shù)存在在我們身邊,、想讓生活更美好的普通人，他們用自己的勤勞和智慧創(chuàng)造了中國經(jīng)濟(jì)的奇跡,。歷史的腳步即將邁入到中國改革開放的下一個(gè)三十年,，仍舊需要我們每一個(gè)普通人，用自己的勇氣和行動(dòng)捍衛(wèi)每一個(gè)人的權(quán)利,，續(xù)寫改革開放的新篇章,。（財(cái)富中文網(wǎng)）
注：作者鄒佳銘是京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，京都刑事辯護(hù)研究中心主任,。
鄒佳銘律師專業(yè)領(lǐng)域是刑事辯護(hù),，擅長復(fù)雜、疑難案件，曾在多起案件辯護(hù)中取得撤案,、不起訴,、免于刑事處罰、改判輕罪的效果,。多次接受《人民網(wǎng)》,、《財(cái)新》、《新京報(bào)》,、《法制晚報(bào)》,、《鳳凰周刊》等媒體采訪。被聘為G20反腐敗追逃追贓研究中心兼職研究員,。
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