新年反壟斷第一把火,，為何“燒”騰訊阿里
張亞卿
2022-01-06
2022年反壟斷的第一把火，“燒”到的還是平臺企業(yè),。昨天（1月5）日下午,，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了13起“未依法申報、違法實施經(jīng)營者集中”的處罰案例,，涉及騰訊9起,、阿里2起、京東與B站各1起,。因為此前的一些收購和合資交易未向監(jiān)管部門申報，4家企業(yè)的每項違規(guī)行為都收到了一張50萬元罰單,。
可以預(yù)見的是,，反壟斷執(zhí)法在2022年將繼續(xù)強化，平臺企業(yè)依然是監(jiān)管重點,。而向前追溯與事前審查并重的執(zhí)法趨勢,，提示企業(yè)應(yīng)更謹(jǐn)慎對待投資并購行為，尤其應(yīng)該及時申報,。
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首先必須明確,，反壟斷執(zhí)法，沒有偏向性,。國家市場監(jiān)管總局此次對騰訊,、阿里、京東,、B站實施處罰,，是對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的持續(xù)深化，不存在特定指向誰,、指向某個行業(yè)的問題,。騰訊這一次受到的處罰比較多,，與其業(yè)內(nèi)市場地位、投資并購數(shù)量較多的實際情況有關(guān),。
防止資本無序擴張,，反對壟斷，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域尤為重要,?？萍寂c資本結(jié)合之后，會產(chǎn)生巨大的能量,。這種能量當(dāng)然絕大多數(shù)時候是有益的,，但也有可能產(chǎn)生危害，甚至可能帶來系統(tǒng)性風(fēng)險,。從全球各個國家來看,，對平臺型、科技型,、網(wǎng)絡(luò)型的大型企業(yè)進(jìn)行規(guī)范,、整治，依法加強監(jiān)管,，是普遍現(xiàn)象,。
如果說2021年反壟斷之年，而80%的反壟斷又在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,，足以說明這個行業(yè)領(lǐng)域的重要性,、影響力，以及問題的嚴(yán)重性,。從這個地方“開刀”,，不僅僅是整治壟斷問題，而是要把它規(guī)范化,、整頓好以后,，釋放出更大的能量，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更好發(fā)展,，來應(yīng)對疫情下的種種風(fēng)險,。
反壟斷是一個抓手，要反的是——資本加技術(shù)的擴大效應(yīng)影響了整體經(jīng)濟(jì)的平衡,；要謀求的是——健康,、創(chuàng)新、整體,、長遠(yuǎn)的發(fā)展,。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展反壟斷，目的是全面性規(guī)范,，在防止排除,、限制競爭同時,，也一并治理無序競爭、惡性競爭等問題,，優(yōu)化資源配置,，引導(dǎo)企業(yè)規(guī)范發(fā)展，走健康發(fā)展的路,。
說到競爭的時候,，我們通常說自由競爭，正常競爭,，充分競爭,，有效競爭，在反壟斷成為社會共識的情況下,，我們不能忘記公平競爭,。公平競爭才能體現(xiàn)溫度溫暖，公平正義,。反壟斷反的是不公平競爭,，排除、限制競爭,；反的是不按規(guī)則出牌,，相互傾軋；反的是不良的經(jīng)濟(jì)生態(tài),，打著創(chuàng)新旗號搞壟斷,；反的是野蠻無序擴張、掠奪式的兼并并購,。
反壟斷執(zhí)法不唯互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域,，其他行業(yè)領(lǐng)域的壟斷問題，同樣要反對,。更多行業(yè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，正在推進(jìn)之中,。例如水電氣,、建材、醫(yī)藥,、汽車,、白酒等領(lǐng)域的反壟斷治理效果，2022年會進(jìn)一步顯示出來,。
我們國家反壟斷法的總體設(shè)計是優(yōu)于各個國家的,。許多國家的反壟斷，行政罰款巨額,，甚至罰到企業(yè)破產(chǎn),、企業(yè)主傾家蕩產(chǎn)，壟斷違法的成本相當(dāng)之高。而我們國家走的是溫和路線,，秉持“教育與懲處相結(jié)合”原則,。對違法企業(yè),，責(zé)令改正、該處罰的處罰,，但給企業(yè)活路,，給改正錯誤和合規(guī)自律的機會,，而不是一棒子打死,。像小孩不聽話,，打一下,，趕快變聽話,。我國反壟斷從無到有,，學(xué)習(xí)了外國經(jīng)驗，但綜合了各國反壟斷立法執(zhí)法的優(yōu)點,，結(jié)合了中國國情，體現(xiàn)了后發(fā)優(yōu)勢,。
互聯(lián)網(wǎng),、數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投資并購行為，并不會因為反壟斷執(zhí)法而受阻,、減少。不過,，都將更加理性,、審慎、合規(guī),，“野蠻生長”的任性將被遏制,，企業(yè)社會責(zé)任將成為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)一個重要課題。做好了這個課題,，企業(yè)才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)，這是企業(yè)的個體訴求,，也是國家的期望,。
二
回過頭來看最新的13張罰單,。昨天公開的給上述4家企業(yè)下達(dá)的處罰決定書，違法事實及理由陳述中均包含這樣一條——構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中。
比如騰訊領(lǐng)到的9張罰單,，系因2015年至2020年期間,，騰訊收購廣西叫酒網(wǎng)絡(luò)科技等企業(yè)股權(quán),，以及與青島海信等公司設(shè)立合營企業(yè),，未向監(jiān)管部門申報，而被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處罰,。
違法實施經(jīng)營者集中的違法過錯程度,，與達(dá)成實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的市場壟斷行為相比較,，是比較輕的一種,，這從處罰方式是僅以罰款告誡能看出來,。
最為嚴(yán)重的經(jīng)營者集中未依法申報的后果，是經(jīng)評估排除,、限制競爭，參與集中的企業(yè)會被責(zé)令限時拆分,；合并后市場行為構(gòu)成濫用市場支配地位的還要沒收違法所得并按照上年度銷售額的1%-10%罰款,，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照。如果頂格處罰,，是任何一家企業(yè)不可承受之痛,。
關(guān)于經(jīng)營者集中，國家規(guī)定了申報審查標(biāo)準(zhǔn)，即：參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額合并計算,，中國境內(nèi)達(dá)到20億元人民幣,、或者全球達(dá)到100億元人民幣的,，且單一經(jīng)營者有兩家超過4億元人民幣的，實施集中之前都必須依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定事前申報,。這是投資并購、企業(yè)合并,、共同設(shè)立合營企業(yè)等經(jīng)營者集中行為的規(guī)定動作,，只要集中完成了而沒有申報，也是違反《反壟斷法》的違法行為,，哪怕集中后并沒有排除,、限制競爭，仍應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制,，有壟斷可能的企業(yè)投資并購行為更會受到制裁。
未依法申報違法實施經(jīng)營者集中有多種原因,，在企業(yè)投資并購過程中，有的是不知道哪些投資行為需要申報,，有的是明明知道而故意不去申報,，有的是擔(dān)心申報后得不到準(zhǔn)許,，有的是擔(dān)心審查時間過長延誤商業(yè)投資機會，有的是擔(dān)心過早披露不利于商業(yè)競爭,，有的是不愿意花費用委托反壟斷專業(yè)律師代理申報……
綜合上述經(jīng)營者集中未依法申報的原因，一方面給國家市場監(jiān)管部門進(jìn)一步加速加快申報程序進(jìn)度提出更高要求，另一方面也給規(guī)模企業(yè)進(jìn)一步給了深刻教訓(xùn)——加強企業(yè)競爭合規(guī)管理，在依法申報與商機把握之間如何找到最佳平衡,。
事實上，我國《反壟斷法》實施13年來,，絕大多數(shù)的經(jīng)營者集中申報都得到準(zhǔn)許,，少數(shù)附條件通過，個別被否,。審查機關(guān)的辦事速率雖然還有必要進(jìn)一步提高，但總體上并不對企業(yè)抓住商機構(gòu)成障礙性影響,。企業(yè)因為種種擔(dān)憂而不愿意主動申報審查的心態(tài)和行為,，應(yīng)該糾正。
此外,，經(jīng)營者集中申報是全球反壟斷規(guī)制的慣例。經(jīng)營者集中強制要求事前申報,，目的是預(yù)防壟斷發(fā)生。申報需要講清楚：參與集中者是干什么的,，在一個什么市場，這個市場競爭狀態(tài)是怎樣的,，參與集中者的市場地位如何,，為什么要集中,，集中后干什么,，市場手段和策略是什么，采用什么辦法預(yù)防排除,、限制競爭，接受競爭合規(guī)政府監(jiān)管有哪些具體辦法等,。最后，還需要作出自愿接受政府反壟斷合規(guī)監(jiān)管的承諾,。
當(dāng)然,，任何行政處罰都不是目的。反壟斷之所以成為全球通行的金額最高無上限的行政處罰,，是因為嚴(yán)重的違法壟斷行為一旦發(fā)生,，最終損害的是公共利益和消費者合法權(quán)益，破壞的是全社會的經(jīng)濟(jì)秩序,，事關(guān)國家經(jīng)濟(jì)安全,，國家必須強力干預(yù)。罰款是試圖起到教育警示懲戒作用,。
2022年年初的13張罰單的警示作用在于：個案執(zhí)法,，以案普法，鼓勵企業(yè)把公平競爭深入到商業(yè)策略,、投資決策等經(jīng)營行為中,，通過技術(shù)和服務(wù)創(chuàng)新、降低企業(yè)成本,，最終降低社會成本,，提高社會整體效率。 （財富中文網(wǎng)）
作者張亞卿為財富中文網(wǎng)專欄作家,，律師,，武漢市法學(xué)會競爭法研究會常務(wù)副會長
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