砍向上市公司財務(wù)造假的重劍，沉沉落下,。
11月17日,，康美藥業(yè)因“操縱證券市場”被判賠償投資者24.59億元，原董事長馬興田被判12年有期徒刑,，11位高管分別判處有期徒刑并處罰金,。包括5名曾任或在職的獨立董事，需要承擔連帶責任,，合計賠償金額最高約3.69億元,。
“康美案”是新《證券法》確立證券特別代表人訴訟制度后的首起案件，也是迄今為止原告人數(shù)最多,、賠償金額最高的上市公司虛假陳述案,。尤為值得關(guān)注的是，獨立董事承擔連帶責任,、涉及投資者民事賠償,此前亦無先例,。
即便是證監(jiān)會在2019年查明康美藥業(yè)“三年累計虛增營業(yè)收入275億元”，也只是對馬興田夫婦罰款90萬元,。
財務(wù)造假不再只是“罰酒三杯”,，這對資本市場的健康發(fā)展、投資者合法權(quán)益的維護具有重要意義,，將產(chǎn)生積極深遠影響。
此外,，5位月薪1萬元左右（據(jù)康美醫(yī)藥2020年年報）的獨立董事,，被判罰3.69億元連帶責任賠償，將對上市公司的獨立董事們形成警示：獨董將不能只做“聽話”的提線木偶和花瓶式角色,；每一次舉手贊成,，每一份簽名文件,，都代表著需要擔負的責任。
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“康美案”將中國式獨立董事的獨立性（獨）、專業(yè)性（懂）,、責任感（公）這三大問題,，戲劇性地呈現(xiàn)在公眾面前。
中國的獨立董事制度,，與歐美外部董事,、非執(zhí)行董事相類似又有區(qū)別。在缺乏完備,、科學市場機制基礎(chǔ)和成熟,、誠信商業(yè)倫理下的中國特色獨立董事，很容易淪為充當著兩種“四不象”尷尬角色的“花瓶”：一是政府監(jiān)管機關(guān)的“擋箭牌”或“替罪羊”,；二是“漂白”上市公司董事會（甚至控股股東）意志的“橡皮圖章”,。
首先表明基本觀點：獨立董事就得會做“惡人”，敢擔當,。在大股東利益,、中小股東利益、管理層利益,、職工利益,、公司利益的平衡中，獨立董事要堅定地維護公司利益,、中小股東利益,。甚至，在公司利益可能與中小股東利益發(fā)生沖突的情況下,，也要將中小股東利益放在首位——因為獨立董事最核心的職能,，是平衡大股東和公司管理層的強勢力量，保護中小股東利益,。
筆者長期致力于公司問題的研究與實踐,，亦曾兼任上市公司外部董事、獨立董事,，希望此番獨董的“天價學費”之后,，中國獨立董事制度可以從以下三個大的方面得以完善和進步。
如何選任獨立董事
什么樣的人能夠擔任獨立董事,？上市公司通過何種程序與標準選任董事,？候選人如何選擇擔任獨立董事？這是首先需要考慮的問題,。
從“康美案”以及完善獨董制度的角度觀察,，獨董候選者的范圍亦當有所取舍：中國式獨董基本從專家學者,、高校教授、研究人員,、退休政府官員,、會計師和律師當中產(chǎn)生。2013年《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》出臺后,，退休官員不得在企業(yè)兼職,，相對單純而弱勢的高校兼職獨董占比進一步加大。
此番康美藥業(yè)涉案的五位獨立董事,，便有四位出自高校教授（副教授）,。所以，基礎(chǔ)性的問題便是獨董候選人范圍的結(jié)構(gòu)當有所調(diào)整,，有所取舍,。除卻專業(yè)知識，獨董還需要豐富的人生閱歷與智慧,，以及處理企業(yè)矛盾的能力,。
雖然獨立董事的本質(zhì)職責是保護中小股東利益，但上市公司控股股東或是實際當家人總會本能地選擇支持自己,，“聽話”或是相對容易控制不會“挑事”的候選人,。
現(xiàn)行的獨董的提名選任制度中，獨董提名權(quán)主要是掌握在董事會,、監(jiān)事會以及單獨或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上,。維護中小股東利益的獨董，不由中小股東提名,，現(xiàn)有股東大會選舉產(chǎn)生董事的方式,，無法產(chǎn)生可充分代表股東利益的董事。對比歐美國家,，有獨立董事管理委員會,，上市公司從獨董行業(yè)協(xié)會成員中隨機選任獨董。
對于獨立董事候選人來說,，需要對公司尤其控股股東,、董事會成員有深入了解，更重要的是希望要有一個受到尊重的定位與氛圍,，這樣才能享受獨董或是外部董事應(yīng)有的地位,，發(fā)揮獨董或外部董事應(yīng)有的作用。與公司高層是否有足夠互信,？是否能得到足夠尊重,？公司治理是否規(guī)范？對公司情況及行業(yè)發(fā)展情況是否了解,？報酬與付出勞動,、承擔風險是否相匹配？
出任獨立董事,，想清楚了再行選擇,，而非僅僅將擔任獨董視作某種社會榮譽甚至兼職掙外快的門道，這樣自身的心態(tài)便會從容得多,。
既“獨立”又“懂事”的制度保障
怎樣從制度上保障獨立董事履職的獨立性,？首先，要保證選任的獨立與尊嚴,，擺脫由大股東或董事會去直接選任,；要保證薪酬的獨立與尊嚴，擺脫上市公司直接向獨董支付報酬,。
可以參照美國的全國公司董事協(xié)會的模式,，在證監(jiān)會指導下設(shè)立全國獨立董事協(xié)會、委員會或事務(wù)所,，像聘請律師做法律顧問那樣的程序去聘任,。總之,，要有一個獨立董事的人才市場,，在現(xiàn)有規(guī)矩基礎(chǔ)上建立注冊獨立董事制度。獨立董事的津貼,，可以在任職開始前由上市公司支付給相應(yīng)機構(gòu),，如前面提過的獨董委員會、協(xié)會或事務(wù)所,，再由該機構(gòu)向獨董個人支付費用,。這樣的支付方式既獨立，且尊嚴,。
獨立董事的職務(wù),、任期以及經(jīng)費必須有保障。獨立董事任期內(nèi)非因失職,、瀆職并經(jīng)代表公司中小股東的機構(gòu)向股東大會提起,，不得免職。這樣的規(guī)定,，是通過保障獨立董事的任期,，以減弱獨董對大股東的依附程度，增強獨立董事乃至整個董事會的獨立性,。
必須要有配套的規(guī)章制度保障獨立董事履責,。上市公司理應(yīng)建立有效的規(guī)章制度，以保障獨立董事具備足夠的權(quán)威和權(quán)利,，協(xié)調(diào)好獨立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系,，為獨董履行職責提供制度化,、可執(zhí)行、可問責的制度保護,。
應(yīng)賦予獨立董事足夠的履職權(quán)利,。至少應(yīng)當包括：要求企業(yè)充分信息披露的權(quán)力、要求其他董事在決策過程中遵守各項法規(guī)的權(quán)力,、特別否決權(quán),、要求企業(yè)設(shè)立程序或者由獨立董事自行制定程序的權(quán)利、特別申明權(quán)等基本權(quán)利,。
除上述基本權(quán)利還建議拓展的權(quán)利包括：對董事會及其成員和經(jīng)營管理層及其成員進行監(jiān)督,，并且要以適當?shù)姆绞桨l(fā)表評價結(jié)果的監(jiān)督權(quán)；對公司財務(wù)報表,、關(guān)聯(lián)交易和分紅派息方案進行全面審查的審核權(quán),，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益,。
據(jù)報道,，某省50家上市公司的獨立董事，多是從事教學的學者們居多,，具有明顯的理論優(yōu)勢,，但實踐經(jīng)驗還是不足。相比于美國的上市公司,，他們比較歡迎其他公司的CEO,、己經(jīng)退休的CEO或任職金融機構(gòu)的人士，因為這兩類人士具有管理公司的經(jīng)驗,，有豐富的社會關(guān)系,，對公司的融資和市場的拓展有一定的指導意義。
我們應(yīng)該倡導建立獨立董事行業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)道德,，建立獨立董事行權(quán)的行業(yè)化標準,。另外，建立獨立董事評估機制,，定期對獨立董事的工作業(yè)績進行評估,，對嚴重失職的予以罰款或取消其任職資格，一旦上市公司做出處罰甚至更重的處理決定,，就會對獨立董事的聲譽以及人力資本的價值造成影響,，這在一定程度上保證了獨立董事勤勉謹慎、盡職盡責,，更加有效地發(fā)揮其獨立董事的作用,。
此外，還要考慮到獨立董事的年齡和兼職公司數(shù)，保證獨立董事有足夠的時間和精力為公司服務(wù),，同時避免獨立董事會在同一行業(yè)的其他公司任職而造成信息泄露,。一般情況下，獨立董事同時任職的上市公司數(shù)目不應(yīng)該超過兩家,，以充分保證獨立董事的時間和精力,。
獨董的操守與分寸
獨立董事應(yīng)該以盡責到位的履職，去爭取更好的履職條件與氛圍,。獨董要通過自身的素養(yǎng)、友好的溝通,、高效的工作贏得自己在公司員工尤其高管們心目中的信任感與“分量感”,。努力為自身履職的獨立性、尊嚴感,、有效性爭取到前文所提列應(yīng)有的配套保障,。尤其，是要求公司為自身履職投保相應(yīng)的責任險——這種保險不能對抗法院判決或行政罰決,，但還是可以有效的減輕獨立董事的民事賠償風險,。
公共表達當有“分寸”，恪守獨立董事的職業(yè)操守,。獨立董事的公開表達理當審慎,，尤其不得違背其在董事會中的表決意見，不得言論不當影響公司形象,、損害公司利益,。
公司內(nèi)部審慎表達意見，注重自我保護,?！蹲C券法》（2014）的第六十九條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定,，就上市公司“虛假記載,、誤導性陳述或者重大遺漏問題”，董事“應(yīng)當與發(fā)行人,、上市公司承擔連帶賠償責任,，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！贝朔得浪帢I(yè)五位獨董無論向證監(jiān)會還是法院,，都強調(diào)了自身履職的無過錯，但卻沒有相應(yīng)證據(jù)佐證,。
獨立董事原則上無權(quán)“回避表決”,，更不可為推卸責任凡事均投反對票。獨立董事原則上不應(yīng)與公司及其股東出現(xiàn)利益關(guān)聯(lián)，或以其他方式從公司及其股東變相獲取利益,，否則即喪失其法律地位與履職行為的“獨立性”,。所以，獨立董事原則上似不應(yīng)具備可以回避或棄權(quán)的情況,。
理論上來說,，對重要議案都投反對票，顯然是可以因此免責的,。只是,，這樣做符合獨立董事應(yīng)有的職業(yè)操守么？這樣的獨立董事還有存在的價值,、能夠得到應(yīng)有的尊重與信任,、能在公司待得住么？（財富中文網(wǎng)）
作者呂良彪為財富中文網(wǎng)專欄作家,，大成律師事務(wù)所律師,、高級合伙人，著有《控制公司——基業(yè)長青的大商之道》
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編輯：王坤祚
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